ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
КК — Кримінальний кодекс України.
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення.
Антикорупційний Закон, Закон — Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р. № 1700-VII.
КОГО НЕ СТОСУЄТЬСЯ ОБМЕЖЕННЯ
«Використання особою службових повноважень, свого становища та пов’язаних із цим можливостей» означає як вчинення будь-якої дії (у тому числі прийняття рішення), так і бездіяльність — утримання від вчинення будь-яких дій — під час виконання особою її службових повноважень чи інших обов’язків, які визначають її становище як відповідного суб’єкта.
Для того щоб зрозуміти, кого стосується це обмеження, а кого — ні, давайте згадаємо норми ст. 22. Отже, у цій статті визначено, що особам, зазначеним у частині першій статті 3 антикорупційного Закону, «забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах».
Якщо ми звернемося до згадуваної статті 3 цього Закону, де перелічено усіх суб’єктів, на яких поширюється його дія, то побачимо, що не всі вони можуть використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості, оскільки їх не мають. Це стосується, зокрема: кандидатів на виборні посади, фізичних осіб (пункти 4 і 5 ст. 3 Закону).
Тож заборона, яка міститься у ст. 22 , поширюється лише на осіб, зазначених у пунктах 1, 2 і 3 ст. 3.
ОЗНАКИ КОРУПЦІЇ
Чи належить порушення вищезазначеної заборони до складу корупційних правопорушень?
В антикорупційному Законі ключовими є поняття «корупція» і «корупційне правопорушення». При цьому перше із цих понять визначає зміст іншого, бо у визначенні поняття «корупційне правопорушення» міститься посилання на ознаки корупції. Тобто коли ми говоримо про корупцію, то маємо на увазі ті або інші корупційні правопорушення.
Відповідно до абзацу п’ятого ст. 1 Закону ознаками корупційного правопорушення є те, що:
1) воно містить ознаки корупції;
2) воно вчинене певним суб’єктом — особою, зазначеною в ст. 3 Закону;
3) за нього законом встановлено юридичну відповідальність певного виду — кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову.
Якщо друга і третя з цих ознак майже не потребують пояснень, то для відповіді на запитання про те, чи містить діяння ознаки корупції, слід здійснити аналіз (розклад) поняття «корупція», яке міститься в ст. 1 антикорупційного Закону.
Застосування цього наукового методу дає можливість установити наявність трьох форм корупції та ознак кожної з них*.
* У статті використані матеріали Науково-практичного коментаря до Закону України «Про запобігання корупції» / Наук. ред. Хавронюк М. І. — К.: Ваіте, 2018. — 472 с. — Прим. ред.
| Форми корупції | Ознаки корупції | ||
| Діяння | Неправомірна вигода | Суб’єкт | |
| Перша | Використання службових повноважень чи пов’язаних із ними можливостей | Неправомірна вигода як мета діяння | Спеціальний — особа, зазначена в ст. 3 Закону |
| Друга | Прийняття неправомірної вигоди або прийняття її обіцянки/пропозиції для себе чи інших осіб | Неправомірна вигода як предмет (у разі прийняття) або мета (у разі обіцянки чи пропозиції) | |
| Третя | Обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ст. 3 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам | Неправомірна вигода як засіб схилення до протиправного використання службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей | Будь-яка деліктоздатна особа |
Тож у першій формі корупції неправомірна вигода є метою корупційного діяння, а коли ця мета досягнута (скажімо, в разі заволодіння службовою особою чужим майном за обставин, описаних у ст. 191 КК) — його предметом.
Використання особою наданих службових повноважень чи пов’язаних із ними можливостей означає вчинення будь-яких дій (у тому числі прийняття рішень) чи втримання від вчинення будь-яких дій (умисна бездіяльність) під час виконання нею своїх службових обов’язків.
Поняття «корупційне правопорушення» має значення для застосування Закону, а поняття «корупційний злочин» — для застосування КК.
СЛУЖБОВІ ПОВНОВАЖЕННЯ
Службові повноваження — це офіційно покладені на певну особу обов’язки здійснювати будь-яку службову діяльність, а також окремі переваги, надані їй для максимально ефективного здійснення зазначених обов’язків. Службові повноваження повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: Конституцією, законом, міжнародним договором, указом, постановою, статутом, положенням, правилами, інструкцією тощо. При цьому межі повноважень посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підстави та спосіб їх здійснення повинні також бути передбачені законодавчими актами та можуть бути розвинуті у підзаконних актах.
Важливо! Становище особи та її повноваження можуть бути як службовими, так і не службовими.
Зміст заборони, встановленої у ст. 22 Закону, прямо не співвіднесено із визначенням поняття «корупція» в ст. 1 Закону, де як одну з форм корупції згадано використання особою, зазначеною у ст. 3 цього Закону, наданих їй лише службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди.
Там же, у ст. 1, при визначенні понять «потенційний конфлікт інтересів» та «реальний конфлікт інтересів», крім службових, зазначено також представницькі повноваження.
У різних статтях КК також використовуються різні словосполучення для визначення відповідного діяння:
| Зміст заборони, встановленої у ст. 22 Закону, не уніфіковано із визначенням поняття «корупція» в ст. 1 Закону, де як одну з форм корупції згадано використання особою, зазначеною у ст. 3 цього Закону, наданих їй лише службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди. Там же, у ст. 1, при визначенні понять «потенційний конфлікт інтересів» та «реальний конфлікт інтересів», крім службових, зазначено також представницькі повноваження. У різних статтях КК також використовуються різні словосполучення для визначення відповідного діяння: |
| — «використання службового становища» (ч. 2 ст. 149, ч. 4 ст. 157, ч. 4 ст. 158, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 176, ч. 3 ст. 177, ч. 2 ст. 201, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 2062, ч. 3 ст. 229, ч. 2 ст. 248, ч. 2 ст. 2581, ч. 5 ст. 298, ч. 3 ст. 2981, ч. 2 ст. 303, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 3321) і «використання свого службового становища» (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 2051, ч. 2 ст. 2584, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ст. 344, ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 397); |
| «використання влади або службового становища» (ч. 2 ст. 1582) і «використання наданої влади чи службового становища» (статті 368, 369); |
| — «використання наданих повноважень» (статті 3683, 3684); |
| — «використання становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації» (ст. 354); |
| — «використання свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища» (п. 5 примітки до ст. 354) |
ВИКОРИСТАННЯ ВЛАДИ, СТАНОВИЩА, МОЖЛИВОСТЕЙ
Вважається, що терміни «використання влади» («використання наданої влади») та «використання службового становища» є синонімами: представник влади, використовуючи публічну владу, одночасно використовує своє службове становище представника влади; в інших випадках він використовує лише своє службове становище.
Водночас якщо службова особа, наприклад, одержала неправомірну вигоду за вчинення в інтересах того, хто її надав, будь-якої дії не з використанням наданої їй влади чи службового становища, а з використанням пов’язаних з ними можливостей (наприклад, схилити не підпорядковану, не підконтрольну та не підзвітну службову особу до прийняття певного рішення), то з точки зору антикорупційного Закону ця особа вчиняє корупційне правопорушення, але з точки зору КК — ні.
Як приклад вирішення цієї дилеми можна навести рішення апеляційного суду Херсонської області (ЄДРСР: www.reyestr.court.gov.ua/Review/42454610):
колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у вироку від 26 січня 2015 р. визнала кваліфікацію дій винної Особи_2 за ч. 1 ст. 190 і ч. 1 ст. 364 КК як шахрайство та зловживання владою і не погодилась з вимогою прокурора перекваліфікувати їх на ч. 3 ст. 368 КК, оскільки Особа_2 відповідно до своїх посадових повноважень, визначених нормативно-правовими актами, не була вповноважена вирішувати питання щодо визначення можливості внесення проектів рішень на засідання виконкому.
За обставинами справи, Особа_2, працюючи на посаді начальника загального відділу Херсонської міської ради, як службова особа умисно використала своє службове становище з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення і всупереч інтересам служби: шляхом обману створила уявне враження у Особа_3 про свої можливості, повідомивши, що завдяки своєму службовому становищу може не подати на розгляд виконкому надані останньою документи та запропонувала Особі_3 за невжиття таких заходів передати їй гроші в сумі 6 тис. грн.
У ст. 22 антикорупційного Закону згадується про заборону використання своїх службових повноважень або свого становища та пов’язаних з цим можливостей — використання будь-якого державного чи комунального майна або коштів у приватних інтересах.
Зверніть увагу: «використання» державного чи комунального майна або коштів означає як тимчасове користування чи його передачу в тимчасове користування іншим особам, так і привласнення такого майна, коштів або незаконну передачу їх у власність інших осіб.
ФОРМИ ВИКОРИСТАННЯ
Власне, заборонених форм використання повноважень, становища і можливостей антикорупційний Закон не містить. В яких саме формах воно не може здійснюватися, можна судити з тексту відповідних статей КК і спеціальних законів.
Напевне найбільше різновидів використання своїх службових повноважень або свого становища та пов’язаних з цим можливостей містить КК. При цьому будь-яке таке використання може бути вчинено з метою одержання неправомірної вигоди. Наприклад:
— втручання у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень (ч. 4 ст. 157);
— порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції (ч. 2 ст. 163);
— незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян (ч. 2 ст. 169);
— складання, видача неправдивих офіційних документів, підроблення офіційних документів (ст. 366);
— нецільове використання бюджетних коштів (ст. 210);
— видання нормативно-правових актів, що зменшують надходження до бюджету або збільшують витрати бюджету всупереч закону (ст. 211);
— доведення до банкрутства (ст. 219);
— розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснення банківських операцій з коштами, на які накладено арешт (ст. 388);
— невиконання дій, які особа за своїми службовими обов’язками повинна була виконати (ст. 426).
Також для прикладу назвемо такі положення КУпАП та інших законів щодо адміністративної відповідальності:
— порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, надання документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю (ст. 41);
— перекручення або приховування даних державного земельного кадастру (ст. 532);
— порушення порядку взяття на облік та строків заселення жилих будинків і жилих приміщень і порядку ведення єдиного державного реєстру громадян, які потребують поліпшення житлових умов (ст. 149, 1491);
— незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв’язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень (ст. 1728);
— невжиття заходів щодо протидії корупції (ст. 1729);
— неправомірне використання державного майна (ст. 1841);
— порушення порядку або строків подання інформації про дітей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків (ст. 1842) тощо.
Проте якщо тільки службова особа, яка вчинює одне із згаданих діянь, що передбачені КУпАП, ставить за мету одержати неправомірну вигоду (у тому числі погоджується чи обіцяє одержати її, просить чи вимагає) або одержує її, діяння трансформується — залежно від конкретних обставин справи — у злочин, передбачений відповідною частиною статті 364, 3641, 368 або 3683 КК, звісно, за наявності інших необхідних ознак такого злочину.
Таким чином, різних форм використання своїх службових повноважень або свого становища та пов’язаних з цим можливостей, про що йдеться у ст. 22 Закону, надзвичайно багато.
