В умовах входження України до європейського правого та політичного простору особливого значення набуває інститут державної служби, як невід’ємна частина функціонування правової держави та громадянського суспільства. Проте його ефективне функціонування є неможливим без досконалого нормативного-правового регулювання суспільних відносин, які виникають, змінюються та припиняються з приводу прийняття осіб на публічну службу, проходження служби та припинення служби на посадах публічних службовців.
Безперечно зрозумілим є також і те, що дане регулювання має відповідати потребам часу та європейським стандартам. З цією метою було ініційовано та прийнято у 2015 р. новий Закон України «Про державну службу» (далі — Закон) [1, с. 43].
Аналіз положень цього закону дозволяє зробити висновок, що він (у порівнянні з попереднім Законом України «Про державну службу» 1993 р.) є більш прогресивним і сучасним [2, ст. 490]. Проте повністю досконалим його назвати ще складно. Так, в окремих його статтях ми продовжуємо зустрічати бланкетні норми до законодавства про працю, що призводить до невиправданого наповнення інституту державної служби приватноправовими (трудоправовими) категоріями та конструкціями.
Так, наприклад, у ч. 4 ст. 56 Закону зазначено, що: «За роботу в зазначені дні (час) державним службовцям надається грошова компенсація у розмірі та порядку, визначених законодавством про працю, або протягом місяця надаються відповідні дні відпочинку за заявами державних службовців»; у ст. 59 Закону визначено: «Щорічні відпустки надаються державним службовцям у порядку та на умовах, визначених законодавством про працю» [1] тощо.
З приводу наведеного принагідно відмітимо, що ми цілком підтримуємо сучасну позицію, яка відповідає новітнім європейським тенденціям та вітчизняній практиці адміністративного судочинства, пов’язану з тим, що інститут публічної служби (який є елементом службового права) має виключно публічно-правову природу, не маючи жодного відношення до трудового права [3, с. 80-89; 4; 5, с. 28-43; 6, с. 128-131; 7, с. 159-182].
Беручи наведену тезу за основу та одночасно не заглиблюючись у дану проблематику, яка не є безпосереднім предметом дослідження даної статті, зосередимо свою увагу на аналізі однієї з важливих процедур проходження публічної служби — процедури переведення державного службовця на іншу посаду без обов’язкового проведення конкурсу. Враховуючи існуючу нечіткість законодавчого закріплення даної процедури, названа проблематика є вкрай актуальною та практично корисною.
Окрім наведеного, варто згадати, що у попередньому спеціальному законодавстві про державну службу термін «переведення» не зустрічається взагалі, а натомість він як раз і є притаманним трудовому праву (ст. 32-34 Кодексу законів про працю України, в яких мова йде про переведення на іншу роботу, тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором та тимчасове переведення на іншу роботу в разі простою [28]), з якого, скоріше за все, і був запозичений у сферу сучасної державної служби. Але є цілком зрозумілим той факт, що працівники все ж таки переміщувались по службі в межах одного або навіть різних органів. Це відбувалось здебільшого завдяки процедурі стажування, порядок організації якої було регламентовано постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок стажування у державних органах» від 01.12.1994 р. № 804 (далі — постанова № 804) [27], яка на теперішній час вже втратила чинність.
Тобто особам, які мали бажання перейти з посади, скажімо, головного спеціаліста одного державного органу на рівнозначну посаду головного спеціаліста у іншому державному органі, пропонувалось пройти стажування з метою набуття практичного досвіду, перевірки професійного рівня і ділових якостей. У наведеній постанові № 804 зазначалось, що державний службовець після успішного закінчення стажування може бути переведений на посаду за рішенням керівника відповідного державного органу без конкурсного відбору.
Таким чином, резюмуючи наведене, зазначимо, що процедура переведення, по-перше, є безперечною новацією чинного законодавства, по-друге, введення такого способу проходження публічної служби свідчить про бажання законодавця сформувати власні процедури для державної служби, не запозичуючи їх у інших галузях права (зокрема у трудового права), що додатково підкріплює сучасну позицію науковців щодо існування права публічної служби як самостійної галузі права; по-третє, така процедура дозволяє скоротити час, необхідний для фактичного «переходу» державного службовця на інше місце роботи, на противагу попередньому законодавству, при якому зазвичай застосовувалось стажування працівника терміном до двох місяців.
Продовжуючи далі працювати над дослідженням обраної теми, проведемо детальний аналіз змісту та призначення інституту переведення державного службовця, а також процедуру його реалізації.
Відповідно до чинного законодавства про державну службу єдиним шляхом призначення громадян України на посаду державної служби є проходження конкурсу [1], що, на нашу думку, є цілком виправданим, оскільки саме конкурс є інструментом та/або засобом, який допомагає зарахувати на державну службу тих осіб, які найбільше відповідають встановленим до відповідної посади вимогам та які здатні професійно виконувати посадові обов’язки, тим самим забезпечуючи, з одного боку, якісну реалізацію прав, свобод, законних інтересів приватних осіб, а з іншого — безперервність, стійкість та цілісність функціонування держави.
Принагідно відзначимо, що положення про обов’язкове проведення конкурсу при зайнятті посад державної служби відповідає і європейським стандартам. Зокрема, про це йдеться у пункті 4 Рекомендації № R (2000) 6 Комітету Міністрів Ради Європи державам — членам Ради Європи про статус публічних службовців у Європі, де зазначається, що при прийнятті на публічну службу слід керуватися принципами рівноправного доступу до публічних посад, відбору за досягненнями, чесного і відкритого конкурсу та відсутності дискримінації [9, с. 5].
Разом з цим, введення до вітчизняної законодавчої бази норми про можливість переведення особи на рівнозначну або нижчу вакантну посаду без обов’язкового проведення конкурсу також кореспондує із положеннями, викладеними у Рекомендації № R (2000) 6 Комітету Міністрів Ради Європи державам — членам Ради Європи про статус публічних службовців у Європі, де термін «переведення» розуміється у трьох основних значеннях: по-перше, під переведенням називають перехід на нову посаду в межах одного підрозділу в тій самій місцевості або на ту саму посаду в іншому підрозділі того самого органу влади (переміщення по горизонталі) у тій самій місцевості; по-друге, переведення державного службовця у зв’язку із зміною місцезнаходження органу державної влади (зміна істотних умов державної служби); по-третє, переведення державного службовця з одного органу влади до іншого із зміною місця роботи та відповідно місця проживання або без такої зміни [9].
Оскільки викладені вище підходи до розуміння інституту переведення державного службовця, у принципі, відтворено і у національному законі, зупинимося на аналізі вітчизняних положень більш докладно. Так, у ст. 41 Закону закріплено, що: «державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов’язкового проведення конкурсу:
1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), — за рішенням керівника державної служби;
2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), — за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу» [1, с. 43].
Першим кроком у реалізації процитованого законодавчого положення має стати визначення змісту таких категорій, як «рівнозначна посада», «нижча посада», «вища посада».
Положення ст. 2 Закону визначає, що рівнозначна посада — посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу [1]. Разом з тим, Закон України «Про державну службу» не надає визначення поняттям «вища посада» та «нижча посада». Таким чином, для визначення, чи є посади рівнозначними і відповідно вищими чи нижчими, варто, по-перше, визначити групу оплати праці, по-друге, юрисдикцію державного органу, в якому особа займала відповідну посаду, та, по-третє, переглянути штатний розпис державного органу, у якому посади розміщуються у межах кожного структурного підрозділу в такій послідовності: керівник, далі — його заступник(и) (за наявності), потім — професіонали, фахівці (з урахуванням рівня категорії — від вищої до нижчої), далі — технічні працівники, робітники (з урахуванням класів, розрядів — за аналогією з фахівцями) [29].
Групи оплати праці державних службовців визначаються у ст. 51 Закону, зокрема встановлюється, що є дев’ять груп оплати праці [1]. Порівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України під час затвердження схеми посадових окладів на посадах державної служби за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, погодженим із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Наразі чинною є постанова Кабінету Міністрів України від 6 лютого 2019 року № 102, якою передбачено внесення змін і до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 р. № 15, де зазначається схема посадових окладів на посадах державної служби [10; 11]. Ця схема посадових окладів розроблена з урахуванням юрисдикції державних органів. Під юрисдикцією прийнято розуміти конкретну територію, на яку поширюється повноваження даного органу [12, с. 111-114].
Державні органи за юрисдикцією можна поділити на ті, повноваження, яких поширюються на всю територію України; на територію однієї або кількох областей, міста Києва або міста Севастополя; на територію одного або кількох районів, міст обласного значення [1, c. 43]. Наприклад, одним із основних завдань Міністерства освіти і науки є забезпечення формування та реалізації державної політики у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій, а основним завданням Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є забезпечення реалізації державної політики у сфері освіти, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій та інтелектуальної власності у місті Києві [13; 14].
Таким чином, територія та коло питань, які належать до компетенції Міністерства освіти та науки, є ширшими в порівнянні з Департаментом освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), адже юрисдикція міністерства поширюється на всю територію України, а департаменту — лише на місто Київ. Таким чином, виходячи із загального правила, можливим є переведення державного службовця для подальшого проходження державної служби без обов’язкового проведення конкурсу із міністерства до департаменту, але не навпаки.
Разом з цим відзначимо, що положення, яке було проаналізовано вище, співвідноситься із роз’ясненням Національного агентства України з питань державної служби від 11.05.2016 р. № 8-р/з щодо переведення на рівнозначну посаду. Зокрема, у даному роз’ясненні наводиться твердження про те, що державний службовець, який займає посаду головного спеціаліста державного органу, юрисдикція якого поширюється на територію області, може бути переведений на посаду головного спеціаліста державного органу, юрисдикція якого поширюється на територію області (так зване переміщення по горизонталі). Водночас головний спеціаліст державного органу, юрисдикція якого поширюється на територію району, не може бути переведений на посаду головного спеціаліста державного органу, юрисдикція якого поширюється на територію області [15].
Таким чином, надзвичайно важливим для переведення державного службовця без обов’язкового проведення конкурсу є визначення групи оплати праці, а також юрисдикції органу, в якому він наразі займає посаду державної служби і в який потенційно буде переведений.
За результатами комплексного аналізу Закону можна дійти висновку, що нижчою посадою є посада державної служби, яка належить до нижчої групи оплати праці без урахування юрисдикції державного органу, а також посада державної служби у державному органі з нижчим рівнем юрисдикції в межах однієї групи оплати праці. У свою чергу вищою визначається посада державної служби, яка належить до вищої групи оплати праці без урахування юрисдикції органу, а також посада державної служби у державному органі з вищим рівнем юрисдикції в межах однієї групи оплати праці.
Як приклад можливої складності визначення рівнозначності посад державної служби наведемо наступну ситуацію: за попереднім законодавством посади керівника та заступника керівника структурного підрозділу були віднесені до різних категорій посад (ст. 25 Закону України «Про державну службу» 1993 року) [2] і відповідно призначення на посаду керівника могло відбуватись або за результатами стажування, або за конкурсом. На теперішній час такі посади віднесені до однієї категорії посад державної служби (ст. 6 Закону України «Про державну службу» 2015 року) [2], і якщо юрисдикція органу не змінюється — у такому разі можливим є застосування процедури переведення державного службовця з посади заступника на посаду керівника структурного підрозділу без додаткового проходження конкурсу.
Положення статті 41 Закону передбачає, що переведення державного службовця без обов’язкового проведення конкурсу можливо лише за рішенням керівника державної служби, а якщо переведення стосується зайняття державним службовцем відповідної посади у іншому державному органі, у тому числі і в іншій місцевості, то обов’язковим є не лише рішення керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, але і рішення керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Законодавством не передбачені конкретні механізми отримання даної «згоди» на переведення. Зокрема, відкритими залишилися питання про те: яким чином має бути надана дана згода (усно чи письмово); у які строки; хто має звертатися з метою отримання такої згоди: сам державний службовець чи керівник державної служби в державному органі, в якому наразі працює державний службовець.
Відповіді на поставлені запитання намагається надавати практика, проте невизначеність законодавства призводить до численних зловживань та ставить право державних службовців на переведення в залежність від суб’єктивного сприйняття конкретного державного службовця керівником державної служби у тому органі, в якому наразі займає відповідну посаду державний службовець, і керівника державної служби того державного органу, до якого державний службовець хоче бути переведеним. Варто наголосити на тому, що, як правило, на практиці рішення про переведення державних службовців приймаються у письмовій формі, зокрема керівник державної служби в державному органі, в якому наразі працює державний службовець, надсилає листа керівнику державної служби того державного органу, у який потенційно може бути переведений державний службовець, із проханням про переведення даного державного службовця. За наявності вакантної посади державний службовець отримує згоду на переведення, звісно, попередньо з урахуванням групи оплати праці та юрисдикції державного органу.
Проте, далеко не завжди керівники державних служб у силу численних об’єктивних та суб’єктивних причин прагнуть займатися процесом переведення державних службовців, особливо тоді, коли це стосується переведення в іншу місцевість чи переведення в інший орган. Керівники державних служб часто безпідставно не надають своєї згоди на переведення, таким чином ставлять державних службовців у залежне становище. Так, якщо державному службовцю не вдається отримати від керівника державної служби рішення на переведення, то він змушений звільнятися із посади державної служби, яку він наразі займає, та проходити конкурс на загальних підставах у тому державному органі, у який він хотів бути переведеним.
Окрім положень Закону, під час переведення державних службовців відповідальні працівники підрозділів по роботі з персоналом керуються також і наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 р. «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників». У пункті 2.28 цього наказу зазначається, що «у разі переведення з одного підприємства на інше за погодженням між керівниками підприємств у графі 3 записується посилання на погодження: «Звільнений у зв’язку з переведенням на роботу в таке-то підприємство, п. 5 ст. 36 КЗпП України» [16]. Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону на державних службовців поширюються норми законодавства про працю у частині відносин, не врегульованих Законом. Підстави припинення державної служби, визначені в розділі IX Закону, частково дублюють відповідні норми КЗпП. Національне агентство з питань державної служби видало наказ № 156 від 05.08.2016 р. «Про затвердження форми Особової карти державного службовця та Інструкції щодо її заповнення» [17]. Зокрема, п. 29 цієї Особової картки передбачає відомості про дату та підстави звільнення з посади державної служби. Відповідно до вищезазначеного наказу, у п. 29 записи здійснюються відповідно до вимог чинного законодавства з посиланням на норми Закону України «Про державну службу» та/або КЗпП. Таким чином, за відсутності у Законі України «Про державну службу» відповідної підстави для припинення державної служби, у даному разі такої підстави, як переведення відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», необхідно керуватися нормами законодавства про працю.
Таким чином, якщо відбувається переведення державного службовця для подальшого проходження державної служби із одного державного органу в інший, чи переведення для проходження державної служби в іншу місцевість, то до трудової книжки такого державного службовця вноситься запис «Звільнений з посади у зв’язку з переведенням, відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України».
Принагідно зазначимо, що, на наше переконання, українське національне законодавство зможе ефективно реалізовуватись на практиці лише у тому разі, якщо не буде відбуватися «штучна» заміна або підлаштування правових норм, тобто, мова йде про використання норм трудового права у службовому праві і навпаки. Тому на сьогодні особливо актуальним є розроблення правових норм, які стосувалися б переведення державних службовців із їх відповідним закріпленням саме у спеціальному Законі України. Проте проблема полягає у тому, що підстави припинення державної служби чітко виписані у ст. 83 Закону, у свою чергу саме переведення не вважається припиненням державної служби, тому внесення відповідної норми у новій редакції Закону є недоречним, адже по суті є неможливим без зміни положень Закону в комплексі. Безпосередньо відповідні зміни потрібні, проте в даному разі варто викласти у новій редакції весь IX розділ Закону, дослідження якого не є предметом цієї статті.
Продовжуючи далі рухатись до мети, зазначимо, що стаття 41 Закону встановлює, що можливість бути переведеними для проходження державної служби на іншу посаду, в інший орган чи місцевість має лише той державний службовець, який надав на це згоду. Отже, виходячи із положення, яке закріплене у ч. 2 ст. 41 Закону, для переведення державного службовця потрібно мати не лише рішення («згоду») керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та рішення керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець, але передусім слід отримати згоду самого державного службовця на переведення. Знову ж таки, законодавець не визначає, у якій формі має бути отримана згода державного службовця на переведення: в усній чи письмовій. Проте, з урахуванням відповідної практики, державні службовці надають згоду на переведення у письмовій формі, адже письмово підтверджена згода є доказом дійсного бажання державного службовця бути переведеним і надає можливість у подальшому уникнути конфліктів, предметом яких і є саме питання переведення. Оскільки на практиці не вимагається написання від працівника додаткової заяви, в якій він висловлює свою «згоду», то фактично такою згодою виступає сама заява про переведення, написана працівником власноручно.
Окрім того, висновок про те, що згода державного службовця на переведення має бути надана у письмовій формі, випливає також і з судової практики. Так, зокрема у постанові Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018 р. у справі № 802/166/18-а судом наголошено, що державний службовець має бути переведеним без конкурсу на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду лише за його згодою, про що має бути подана відповідна заява [18].
Рухаючись далі, наголосимо на тому, що на особливу увагу заслуговують положення ч. 3 та 5 ст. 41 Закону, оскільки, на наш погляд, їх сформульовано у вищій мірі недосконало, що викликає суттєві проблеми у сфері правозастосування. Так, у ч. 3 ст. 41 Закону закріплено кілька винятків, а фактично «заборон» роботодавцю для переведення в іншу місцевість державного службовця, зокрема до таких державних службовців віднесені:
— вагітні жінки;
— особи, які є єдиними опікунами дитини віком до 14 років;
— державні службовці, які у встановленому законодавством порядку визнані особою з інвалідністю;
— державні службовці, у яких виникли особливо важливі особисті або сімейні обставини.
З урахуванням наведеного та статистичних даних по Україні щодо кількості працюючих жінок у сфері державного управління, відповідно до яких жінки переважають у складі державних службовців — як керівників, так і спеціалістів, та складають абсолютну більшість державних службовців на посадах нижчого рівня [29], на нашу думку, варто звернути особливу увагу на першу «заборону» щодо переведення державних службовців — вагітних жінок, які цілком логічно мають найбільше зазнавати на собі недосконалість цієї правової норми. Аналіз даного положення дозволяє зробити висновок, що воно не узгоджується з ч. 2 ст. 41, в якій, нагадаємо, у безальтернативному порядку зафіксовано, що переведення будь-якого державного службовця можливо лише за його згодою. З цього, як наслідок, випливає наступне запитання: як бути у ситуації, коли вагітна жінка хоче, щоб її було переведено в іншу місцевість (наприклад, в інше місто, в якому проживають її батьки)? Чи має керівник державної служби погодити таке переведення з огляду на положення ч. 3 ст. 41 Закону, яке починається з положення «Не допускається переведення в іншу місцевість державного службовця — вагітної жінки…»?
Шукаючи відповіді на поставлені запитання, наголосимо, що на стадії прийняття Закону України «Про державну службу» у пояснювальній записці до законопроекту було вказано про те, що у ньому відсутні положення, які містять ознаки дискримінації [19]. Проте, чи не є дискримінаційним положення ч. 3 ст. 41 Закону, якщо, по суті, ним обмежується право на переведення у іншу місцевість державних службовців — вагітних жінок, а отже і порушується конституційний принцип рівності прав жінок та чоловіків? Для того, щоб надати відповідь на це запитання, варто здійснити комплексний аналіз законодавства.
Перш за все варто наголосити на тому, що положення ч. 2 ст. 41 відповідають Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам — членам Ради Європи про статус публічних службовців у Європі, в якій зазначається, що переведення державного службовця здійснюється лише за його згодою. Також у даній Рекомендації сформульовано випадки, за яких можливе переведення державного службовця без його згоди. Це, зокрема, можливо (допустимо), якщо таке переведення є необхідним з огляду на публічні інтереси та для забезпечення належного публічного адміністрування. Разом з цим, Рекомендація не містить жодних обмежень щодо переведення державних службовців — вагітних жінок.
Переходячи на рівень національного законодавства, на наш погляд, необхідно насамперед звернути увагу на Конституцію України та Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків» [20; 21]. Виходячи з положень Конституції України, а саме ст. 24, рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров’я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям [20]. Враховуючи положення Конституції України, можна стверджувати, що положення ч. 3 ст. 41 Закону України «Про державну службу» суперечать їй, адже обмежують право вагітних жінок — державних службовців буди переведеними на державну службу в іншу місцевість, а відповідно до положень Основного Закону дане положення порушує конституційний принцип рівності прав жінок та чоловіків, зокрема, таким чином обмежується право жінок на державну службу. Таким чином, очевидною є дискримінаційна природа положення ч. 3 ст. 41 Закону.
Поряд з цим, можна наголосити також і на тому, що положення ч. 3 ст. 41 Закону суперечить ст. 4 Закону, в якій закріплено принципи державної служби, одним з яких є «принцип забезпечення рівного доступу до державної служби», згідно з яким забороняються всі форми та прояви дискримінації, необґрунтовані обмеження або необґрунтовані переваги певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.
Аналогічне положення зафіксовано також і у Законі України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків». Зокрема, ст. 16 визначає недопустимість дискримінації за ознакою статі при прийнятті на державну службу та службу в органи місцевого самоврядування і під час її проходження [21]. Окрім того, ст. 17 зазначеного закону покладає на роботодавця обов’язок створювати умови праці, які дозволяли б жінкам і чоловікам здійснювати трудову діяльність на рівній основі, а також забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов’язками.
Таким чином, очевидно, що положення ч. 3 ст. 41 Закону суперечить і положенням Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків», адже встановлює обмеження для вагітних жінок — державних службовців у частині проходження державної служби.
З викладеного стає зрозумілим, що ця ситуація може бути виправлена лише шляхом внесення змін до Закону, що, однак, не знімає з порядку денного питання про застосування названого положення. Інакше кажучи, постає цілком практичне питання про те, як бути керівнику державної служби у разі надходження до нього заяви від вагітної жінки — державного службовця про її переведення в іншу місцевість? Як має вирішувати подібні справи суд, у разі якщо вагітна жінка — державний службовець буде оскаржувати відмову керівника державної служби про її переведення в іншу місцевість на підставі її заяви?
Надати відповідь на це запитання можна виключно на підставі доктрини адміністративного права. Адміністративне право виступає конкретизованим конституційним, що, зокрема, проявляється і в тому, що конституційне право закладає принципи, які мають виступати наріжним каменем, базою, основою для діяльності суб’єктів публічного адміністрування, зокрема дані принципи мають враховуватися і при проходженні державної служби. Одним із таких принципів є принцип рівності, аналіз якого був наведений вище. Окрім того, з положень, які були наведені нами раніше, стає зрозумілим, що існує явна колізія між нормами самої ст. 41 Закону України «Про державну службу», а також наявна конкуренція між нормами Закону та Конституцією України, а також Законом України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків». Таким чином, відбувається різне тлумачення відповідних положень, що є неприпустимим.
При вирішенні подібних справ суди мають керуватися тим, що виходячи із конституційного положення «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст та спрямованість діяльності держави» у даному випадку має застосовуватися та норма, яка є більш вигідною для особи, зокрема державного службовця. Тому, у разі виникнення судової суперечки про те, чи є можливим переведення державного службовця — вагітної-жінки за її згодою на проходження державної служби в іншу місцевість, суд має спочатку надати відповідь на запитання:
— чи відповідає норма ч. 3 ст. 41 Закону України «Про державну службу» конституційним принципам, зокрема принципу рівності?
— застосування, якої норми, якого нормативно-правового акта буде сприяти реалізації прав, свобод та законних інтересів, державних службовців?
Враховуючи перераховані вище положення Конституції України, а також Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків», суд, надавши відповіді на поставлені вище запитання, має дійти висновку, що положення ч. 3 ст. 41 Закону України «Про державну службу» є явно дискримінаційними та суперечать Основному Закону держави.
Таким чином, забезпечуючи конституційний принцип рівності, а також принципи державної служби, зазначені у ст. 4 Закону України «Про державну службу», державним службовцям — вагітним жінкам має бути надана можливість, за їхньою згодою, бути переведеними для проходження державної служби в іншу місцевість. Разом з тим, варто зазначити, що у такому випадку роботодавець фактично має свідомо порушувати норми Закону, а відтак наражати себе на відповідальність, наприклад, адміністративну, адже відповідно до ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, порушення вимог законодавства про працю тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян — суб’єктів підприємницької діяльності у розмірі від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [30]. У підсумку до наведеного виникає наступне риторичне запитання: яку позицію зайняти роботодавцю у такому випадку — задовольнивши заяву державного службовця — вагітної жінки на переведення чекати перевірки Державної інспекції України з питань праці [31], або, суворо дотримуючись норми ч. 3 ст. 41 Закону, відмовити у переведенні та чекати відповідного судового позову?
Як зазначалося нами вище, колізійною, окрім ч. 3, є і ч. 5 Закону. Зокрема, ч. 5 Закону містить застереження про те, що переведення не може бути прихованим покаранням. Проте законодавець не зазначає критеріїв, за якими є можливим визначити, було те чи інше переведення державного службовця прихованим покаранням чи ні, та тих посадових осіб, на яких покладається обов’язок встановлювати у кожному конкретному випадку положення про те, чи є дане переведення прихованим покаранням. Окрім того, якщо врахувати ч. 2 ст. 41 Закону, в якій закріплений постулат про те, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця, а така згода, як показує практика, надається, як правило, у письмовій формі з метою уникнення подальших суперечок з питань проходження державної служби, залишається відкритим питання, хто може накласти таке покарання, якщо переведення можливе виключно за наявності згоди державного службовця на переведення.
Як негативний приклад використання такої «моделі переведення» можливо привести ситуацію, коли, використовуючи моральний або психологічний тиск на державного службовця, керівник державної служби змушує написати такого працівника заяву про переведення до сільської місцевості з міської за низькі показники у роботі, формально з метою покращення організації праці в іншому підрозділі, не здійснюючи переведення до такого «проблемного» відділу досвідченого та сильного державного службовця, який міг би за певний час налагодити роботу та вивести показники такого відділу на належний рівень. Але, знову ж таки, формально все згідно із Законом — письмова згода державного службовця отримана, «особливих» ознак, які б перешкоджали його переведенню, державний службовець не має, керівник державної служби в державному органі також згодний. Таким чином, питання доцільності даного положення залишається відкритим [22, c. 243].
Як проміжний висновок зазначимо, що за результатами проведеного аналізу ст. 41 Закону наразі законодавцю слід звернути увагу на явну колізію, зокрема між ч. 2 та ч. 3 і 5 Закону України «Про державну службу», та внести відповідні зміни до Закону. Проте, враховуючи те, що Україна перебуває у процесі входження до складу Європейського Союзу, на наше переконання, перед тим, як здійснювати редагування положень ст. 41 Закону України «Про державну службу», доцільним є проведення аналізу інституту переведення державних службовців за законодавством інших держав, зокрема країн — членів Європейського Союзу, адже такий аналіз допоможе найбільш ефективно реформувати інститут переведення державних службовців, враховуючи проєвропейський вектор.
Так, відповідно до законодавства Чехії, а саме Закону «Про службу державних службовців у адміністративних установах і про винагороду державних службовців та інших працівників адміністративних установ» від 26 квітня 2002 року, у § 43 встановлюються підстави переведення на іншу службову посаду. Зокрема, даним законом встановлюється, що державний службовець може бути переведений на іншу службову посаду, якщо він не може служити на своїй попередній службовій посаді через:
a) стан здоров’я;
b) відкликання із службової посади вищого посадовця (із підстав, зазначених законом);
c) правомірну заборону виконувати свою діяльність;
d) втрату права знайомитися із конфіденційною інформацією [23].
При цьому відповідно до законодавства Чехії є можливим переведення державних службовців — вагітних жінок. Зокрема, зазначається, що таке переведення є можливим, якщо, відповідно до медичного обстеження, не ставить під загрозу вагітність чи материнство державного службовця.
В дечому аналогічним є питання переведення державних службовців, зокрема й державних службовців — вагітних жінок, відповідно до законодавства Польщі. Питання проходження державної служби в Польщі регулюється Законом «Про цивільну службу» від 18 грудня 1998 року [24]. Так, у ст. 50 вищезазначеного закону закріплюється положення про те, що за обґрунтованої потреби установи (по суті державного органу) генеральний директор установи може в будь-який час перевести службовця цивільної служби на іншу посаду в цій самій установі, враховуючи його професійну підготовку. Окрім того, положення про переведення цивільних службовців до іншої установи чи в іншу місцевість закріплюються ст. 51 Закону «Про цивільну службу». Так, зазначається, що в інтересах цивільної служби службовець може бути переведений начальником цивільної служби до іншої установи в цій самій місцевості. Переведення до іншої місцевості можливе лише за згодою цивільного службовця. Статтею 51 встановлюються й певні обмеження щодо переведення вагітних. Зокрема, зазначається про те, що переведення не допускається без згоди службовця цивільної служби — вагітної жінки. Таким чином, законодавство Польщі все ж таки припускає можливість переведення службовців цивільної служби — вагітних жінок, за наявності їхньої згоди.
По-іншому переведення закріплюється відповідно до законодавства Федеративної Республіки Німеччини. Питання проходження державної служби у ФРН регулюється федеральним законом «Про статус чиновників» від 31 березня 1999 року, з подальшими змінами та доповненнями. Зокрема, у даному законі встановлюється те, що чиновник може бути переведений в рамках службової галузі його роботодавця, якщо він про це подав заяву або якщо існує службова необхідність. Переведення не потребує згоди чиновника, якщо посада відноситься до галузі того ж роботодавця, до тієї ж службової кар’єри, що і попередня посада, і пов’язана щонайменше з тим самим граничним розміром основного окладу. Окрім того, встановлюється також можливість переведення державного службовця без його згоди у зв’язку із службовими підставами, при цьому має бути збереженим граничний розмір основного окладу. При цьому у законодавстві Німеччини немає жодних обмежень щодо переведення чиновників — вагітних жінок. Таким чином, ця категорія чиновників може бути переведеною для подальшого проходження служби на загальних підставах.
Отже аналіз положень законодавства про державну службу іноземних держав, зокрема держав — членів Європейського Союзу, дає можливість знайти спільні риси інституту переведення, які притаманні, як правило, більшості країн Європи:
1) переведення державних службовців здійснюється лише за наявності необхідності у такому переведенні;
2) переведення може здійснюватися як в межах одного державного органу, так і до іншого суб’єкта публічного адміністрування;
3) переведення здійснюється як за згодою державного службовця, так і без неї;
4) переведення здійснюється в межах тієї місцевості, в якій проходив службу державний службовець, в окремих випадках можливе переведення і до іншої місцевості, проте виключно за згодою державного службовця;
5) щодо переведення особливої категорії державних службовців, наприклад, державних службовців — вагітних жінок, національне законодавство кожної держави встановлює певні механізми здійснення такого переведення, зокрема, відповідно до законодавства одних країн таке переведення можливе лише за згодою державного службовця — вагітної жінки, відповідно до законодавства інших держав переведення цієї категорії державних службовців здійснюється на загальних підставах. В окремих країнах переведення державних службовців — вагітних жінок взагалі заборонено;
6) положення про те, що переведення не може бути прихованим покаранням, не закріплено у жодному із законодавчих актів, які були проаналізовані нами вище.
Окрім того, на увагу заслуговує і той факт, що законодавством Польщі та ФРН, зокрема, передбачена можливість переведення державних службовців, якщо цього вимагають обставини чи публічні інтереси. Так, відповідно до законодавства Польщі, а саме ст. 51 Закону «Про цивільну службу», начальник цивільної служби може перевести службовця цивільної служби до іншої установи в цій самій місцевості, якщо цього потребують інтереси цивільної служби. Окрім того, також польським законодавством передбачається можливість переведення службовця і до іншої установи та в іншу місцевість на час, не довший ніж 2 роки, якщо таке переведення необхідне в особливих інтересах державної служби. У свою чергу, законодавство ФРН передбачає, що переведення державного службовця може бути здійснене без його згоди у зв’язку із службовими підставами. Проте за чиновником має зберігатися граничний розмір основного окладу [25].
Отже, питання переведення державних службовців, за умови, якщо цього вимагають обставини чи публічні інтереси, вирішено в іноземному законодавстві про державну службу. Щодо законодавства України, то дане положення не знайшло свого закріплення у ст. 41 Закону та законодавстві про державну службу загалом. Така ситуація є неприпустимою, адже враховуючи те, що наразі в Україні наявна нестабільна політична та економічна ситуація, а кризові явища простежуються у більшості сфер суспільного життя, державна служба та державні службовці мають, враховуючи концепцію людиноцентризму, максимально ефективно забезпечувати права, свободи та інтереси громадян у публічній сфері, а законодавче закріплення переведення державних службовців, якщо цього вимагають публічні інтереси, безперечно сприяло б цьому.
Таким чином, враховуючи досвід іноземних держав та явну суперечність українського законодавства, доцільним є внесення змін до ст. 41 Закону України «Про державну службу», адже очевидною є так звана внутрішня колізія, тобто суперечність положень частин однієї статті між собою. На нашу думку, доцільним є виклад ст. 41 у такій редакції:
1. Державний службовець, з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності, може бути переведений без обов’язкового проведення конкурсу:
1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), — за рішенням керівника державної служби, яке приймається виключно у письмовій формі;
2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), — за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Ці рішення приймаються виключно у письмовій формі.
Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.
2. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця, крім випадків, коли такого переведення вимагають публічні інтереси.
3. У разі переведення державного службовця на іншу посаду йому виплачується заробітна плата, що відповідає посаді, на яку його переведено.
Окрім того, доцільним є доповнення ст. 2 Закону новим пунктом, а саме п. 9-1, у якому було б надано визначення поняттю «публічний інтерес». Публічний інтерес при цьому слід розуміти як інтерес соціальної спільноти, що забезпечується діяльністю публічної адміністрації. Тобто, коли при реалізації відповідної норми буде поставати питання про наявність чи відсутність «публічного інтересу» як передумови для переведення державного службовця без його згоди, варто виходити з того, чи буде відповідне переведення сприяти задоволенню потреб громадськості загалом та чи буде переведення ефективно впливати на роботу публічної адміністрації.
На наше переконання, запропонована редакція ст. 41 Закону України «Про державну службу» унеможливить зловживання, які наявні наразі в інституті переведення державних службовців. Окрім того, виключення ч. 3 та 5 із ст. 41 забезпечить подолання внутрішньої колізії, що є надзвичайно важливим для функціонування даного інституту. Так, виключивши положення про заборону переведення держаних службовців — вагітних жінок, законодавцем буде здійснено не лише подолання суперечності із ч. 2 ст. 41, але і забезпечення рівності прав жінок та чоловіків, таким чином, дискримінаційні положення у даній частині будуть відсутніми. Також слід проаналізувати й інших осіб, про яких йдеться у зазначеній статті. Виключення ч. 5 ст. 41 буде сприяти подоланню невизначеності у питанні її застосування, адже як переведення, яке здійснюється лише за згодою державного службовця, може містити характер караності та бути прихованим покаранням? Окрім того, хто і за якими критеріями має визначати: є це переведення покаранням чи ні. Таким чином, запропонована вище редакція унеможливить виникнення непорозумінь, які доволі часто виникають сьогодні на практиці.
Таким чином, положення ст. 41 Закону України «Про державну службу», на наше переконання, потребують уточнення та доопрацювання на законодавчому рівні. При цьому нормотворці мають керуватися як сучасними науковими тенденціями, так і іноземним досвідом, зокрема досвідом країн — членів Європейського Союзу, в аспекті законодавчого закріплення інституту переведення державних службовців, а також вимогами практики. Таким чином, реформування інституту переведення державних службовців має бути пріоритетним напрямком законотворчої діяльності у найближчий час.
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. Відомості Верховної Ради України. 2016 р. № 4. ст. 43.
2. Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. Відомості Верховної Ради України. 1993 р. № 52. ст. 490.
3. Аніщенко Т. С. Публічне право як фундамент становлення та розвитку права публічної служби. Журнал східноєвропейського права. 2014. № 3. С. 80-89.
4. Про розв’язання спорів, що виникають з відносин публічної служби: інформаційний лист Вищого адміністративного суду від 26.05.2010 № 753/11/13-10 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v753_760-10
5. Аніщенко Т. С. Право публічної служби у системі адміністративного права України. Дисертація канд. юрид. наук: 12.00.07. Запоріжжя. 2015. 226 с.
6. Миронюк Р. В. Місце публічної служби у системі адміністративного права. Порівняльно-аналітичне право. 2014. № 7. С. 128-131.
7. Мельник Р. С. Предмет адміністративного права. Право України. 2018. № 3. С. 159-182.
8. Мельник Р. С. Загальне адміністративне право у питаннях та відповідях: навчальний посібник. 2018. 308 с.
9. Recommendation No. R (2000) 6 of the Committee of Ministers to Member states on the status of public officials in Europe. The Status of Public Officials in Europe. 2000. 8 с.
10. Постанова Кабінету Міністрів України від 6 лютого 2019 року № 102 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо впорядкування структури заробітної плати працівників державних органів, судів, органів та установ системи правосуддя у 2019 році» [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/102-2019-п
11. Постанова Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів» [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/15-2017-п
12. Ващук Я. В. Правова характеристика адміністративної юрисдикції. Форум права. 2011. № 3. С. 111-114.
13. Постанова Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 630 «Про затвердження Положення про Міністерство освіти і науки України» [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/630-2014-п
14. Розпорядження від 07.03.2018 р. № 385 «Про внесення змін до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19 березня 2004 року № 449 «Про затвердження Положення про Департамент освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://don.kyivcity.gov.ua/content/polozhennya.html
15. Роз’яснення Національного агентства України з питань державної служби від 11.05.2016 р. № 8-р/з «Щодо переведення на рівнозначну посаду» [Електронний ресурс] // Режим доступу: search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/FN026453.html
16. Наказ Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 р. «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» [Електронний ресурс] // Режим доступу: zakon.rada.gov.ua/go/z0110-93
17. Наказ Національного агентства з питань державної служби № 156 від 05.08.2016 р. «Про затвердження форми Особової карти державного службовця та Інструкції щодо її заповнення» [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/z1200-16
18. Постанова Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018 р. у справі № 802/166/18-а [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74258286
19. Пояснювальна записка до Закону України «Про державну службу» [Електронний ресурс] // Режим доступу: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id…54571…
20. Конституція України [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/254к/ 96-вр
21. Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків» [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/2866-15
22. Науково-практичний коментар до Закону України «Про державну службу». О. М. Ярошенко, В. Л. Костюк, Н. О. Мельничук та ін. За ред. А. О. Селіванова та М. І. Іншина. 2-ге вид., перероб. і допов. Харків: Право, 2018. 552 с.
23. Act of April 26, 2002 on service of public servants in administrative authorities and on remuneration of such servants and other employees in administrative authorities [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/nispacee/unpan012622.pdf
24. USTAWA z dnia 18 grudnia 1998 r. o służbie cywilnej [Електронний ресурс] // Режим доступу: prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download…/D19990483Lj.pdf
25. Закон Федеративної Республіки Німеччина «Про статус чиновників» від 31 березня 1999 року [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://www.gesetze-im-internet.de/bbg_2009/BBG.pdf
26. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок стажування у державних органах» від 01.12.1994 р. № 804 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/804-94-п
27. Кодекс законів про працю України [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/322-08
28. Складаємо штатний розпис [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://www.kadrovik.ua/content/skladayemo-shtatnyy-rozpys
29. Участь жінок у політиці та процесі прийняття рішень в Українi. Стратегії впливу [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://www.osce.org/uk/odihr/85975?download=true
30. Кодекс України про адміністративні правопорушення [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/go/80731-10
31. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Державну службу України з питань праці» від 11.02.2015 р. № 96 [Електронний ресурс] // Режим доступу: zakon2.rada.gov.ua/laws/show/96-2015-п
