ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення.
Якщо в один прекрасний момент у вас з’явиться бажання дослідити питання правозастосовчої практики за ст. 1728 КУпАП, ймовірно, що на вас чекає здивування, адже станом на момент написання цієї статті в Єдиному державному реєстрі судових рішень налічувалось всього 340 судових рішень за обраною кваліфікацією. Від цієї кількості потрібно відняти 15 ухвал та постанов, в яких було зазначено цю статтю випадково, і маємо близько 325 судових рішень за обраним критерієм.
Якщо ж ми підемо далі і проаналізуємо всі ці судові рішення, то зможемо дійти висновку, що статистика закриття такої категорії справ за підставами відсутності події правопорушення, відсутності правопорушення в діях особи або спливу строків на притягнення до відповідальності залишається достатньо високою.
Саме тому важко говорити про сформованість чіткої судової практики в цьому питанні, проте я все ж спробую провести аналіз найцікавіших судових прецедентів, які, можливо, стануть у пригоді тим особам, які притягаються до відповідальності за ст. 1728 КУпАП.
СИТУАЦІЯ № 1. ОЦІНКА СУДОМ ВИДУ ІНФОРМАЦІЇ
Фабула справи. Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, особа перебувала на посаді старшого оперуповноваженого поліції та незаконно використала у своїх інтересах інформацію, яка стала їй відома у зв’язку з використанням службових повноважень, а саме: застосувала свій кваліфікований електронний цифровий підпис для входу до Державного реєстру речових прав, де виготовила Інформаційну довідку із зазначеного реєстру.
В подальшому вказана довідка була долучена нею до позову про стягнення аліментів зі свого колишнього чоловіка.
Позиція суду. Посилання на те, що особа використала конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, а саме: дату народження, код ЄДРПОУ, реєстраційний номер об’єкта нерухомості, не відповідає дійсності, адже таку інформацію може отримати будь-яка фізична особа, вказавши ідентифікаційний код і номер паспорта. Крім цього, всі вказані особисті дані колишнього чоловіка були відомі особі, оскільки вона перебувала з ним у шлюбі.
Відповідно до ст. 32 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 № 1952-IV, інформація про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження, що міститься у Державному реєстрі прав, є відкритою, загальнодоступною та платною, крім випадків, передбачених цим Законом.
Водночас особа, яка притягалась до відповідальності, користуючись службовою можливістю доступу до Реєстру нерухомості, сформувала відповідну довідку про належність колишньому чоловіку певної нерухомості, яку подала до суду на підтвердження позовних вимог, однак ця інформація була їй відома не у зв’язку з виконанням нею своїх службових обов’язків, а внаслідок реєстрації у відповідному Реєстрі нерухомості, належної її колишньому чоловіку, тому такі дії не утворюють складу правопорушення, передбаченого ст. 1728 КУпАП.
За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення та закрив справу за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
(Ухвала Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.05.2020 у справі № 712/4115/20)
СИТУАЦІЯ № 2. ВІДСУТНІСТЬ ЗАЦІКАВЛЕНОСТІ АБО ОСОБИСТОГО ЧИ СЛУЖБОВОГО ІНТЕРЕСУ
Фабула справи. Особа перебувала на посаді заступника начальника відділу служби «102» ГУНП та відносилась до суб’єктів відповідальності за правопорушення, пов’язані з корупцією. Будучи обізнаною з вимогами закону, особа незаконно розголосила інформацію, яка стала їй відома у зв’язку із виконанням службових обов’язків, надавши доступ сторонній особі до Інтегрованої інформаційно-пошукової системи МВС, а саме до ІІПС «Цунамі» та «Call Way», доступ до яких обмежено, чим порушила вимогу, передбачену ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII.
В своїх поясненнях особа зазначила, що в обідній час доби до неї в кабінет увійшов в нервовому і збудженому стані раніше невідомий їй громадянин, який надав паспорт і висловив претензії з приводу неналежного реагування поліції на виклики громадян по спецлінії «102». Зі слів чоловіка, він зранку 13.10.2017 р. викликав поліцію по лінії «102», однак реагування не було. З метою уникнення конфліктної ситуації особа, що притягалась до відповідальності, провела відвідувача до приміщення служби «102», де відкрила картку виклику поліції з приводу виклику відвідувача.
Ознайомившись з цією карткою на моніторі, особа прослухала через навушник аудіозапис виклику, переконалася в тому, що картка містить в собі посилання на відвідувача, повідомила відвідувачу про зафіксований виклик і надала йому можливість частково прослухати аудіозапис. Після цього вони з відвідувачем вийшли з приміщення чергових «102» і розпрощалися.
Позиція суду. Судом не було встановлено в діях особи «свого інтересу», який повинен бути або матеріальним або нематеріальним (як це логічно витікає зі змісту поняття «корупція»). В матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які докази про наявність у особи такого інтересу в своїх цілях або на користь іншої особи.
Крім того, наказом МВС № 436 від 12.10.2009 затверджено «Положення про Інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ України». Розділом 3 цього Положення визначено, яка саме інформація і відомості становлять собою інформаційні ресурси (об’єкти обліку) ІІПС (підрозділ 3.1). Перелік цих інформаційних ресурсів є вичерпним, а тому розширеному тлумаченню не підлягає. В свою чергу розділ 3.2 Положення про ІІПС визначає джерела формування інформаційних ресурсів ІІПС. Перелік цих джерел також є вичерпним.
Водночас інформація, розголошення якої ставиться в вину особі, не передбачена «Положенням про ІІПС» як об’єкт обліку або джерело формування інформаційних ресурсів. Інформація, яку особа надала для ознайомлення відвідувачу, є конфіденційною відносно останнього, або є інформацією з обмеженим доступом.
З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1728 КУпАП, і закрив провадження у справі.
(Постанова Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2018 у справі № 127/209/18)
СИТУАЦІЯ № 3. НЕЗАКОННЕ ВИКОРИСТАННЯ ПЕРСОНАЛЬНОГО ЕЛЕКТРОННОГО КЛЮЧА ІНШОЮ ОСОБОЮ
Фабула справи. Стосовно особи було складено адміністративний протокол про порушення нею вимог ст. 1728 КУпАП, в якому зазначено, що вона, перебуваючи на посаді спеціаліста ВДРАЦС, під час перебування в приміщенні свого місця роботи — відділу державної реєстрації актів цивільного стану, дозволила використати свій персональний електронний ключ іншій особі, що призвело до незаконного використання інформації, що стала відома особі у зв’язку з виконанням службових повноважень.
Позиція суду. Оцінивши зібрані у справі докази, суд дійшов висновку, що в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення незрозуміло, яку саме інформацію і яким чином розголосила або використала у своїх інтересах особа.
Крім того, всупереч вимогам ст. 256 КУпАП в протоколі не зазначено місце, час вчинення і суть правопорушення, скоєного особою, не зазначені свідки скоєного правопорушення.
За таких обставин суд встановив відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1728 КУпАП, і закрив провадження у справі.
(Постанова Немирівського районного суду Вінницької області від 12.09.2017 у справі №140/1486/17)
СИТУАЦІЯ № 4. ВИКОРИСТАННЯ ОТРИМАНОЇ ІНФОРМАЦІЇ ЗАДЛЯ ЗБЕРЕЖЕННЯ ДРУЖНІХ СТОСУНКІВ
Фабула справи. Згідно з протоколом про вчинення адміністративного правопорушення особа, працюючи на посаді завідувача сектору ОДПІ ГУ ДФС, будучи суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення, при отриманні інформації про проведення позапланової перевірки ДП «Зарубинецький спиртовий завод», яка стала їй відома в зв’язку з виконанням службових повноважень, в ході телефонної розмови, у своїх інтересах, які полягали у збереженні дружніх стосунків з іншою особою, яка в той час виконувала обов’язки керівника вказаного підприємства, розголосила її останній, а саме повідомила, що у неї має бути якась позапланова перевірка за рішенням суду.
Крім того, особа, що притягалась до відповідальності, при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки підприємства неодноразово, в ході телефонних розмов, незаконно консультувала іншу особу, як потрібно проводити і відображати господарські операції спиртового заводу, щоб мінімалізувати податкові зобов’язання з ПДВ до бюджету, що призвело до заниження донарахованих сум за результатами позапланової перевірки вказаного спиртового заводу.
Позиція суду. В протоколі про вчинення адміністративного правопорушення не зазначено, які саме наслідки мало незаконне розголошення службової інформації особою, що притягалась до відповідальності, іншій особі.
Вказана розголошена інформація особою будь-якого конкретного значення не несе, оскільки вона не містить конкретних повідомлень, а лише в загальних рисах повідомляє про проведення перевірки — невідомо якої і у зв’язку з чим.
Крім того, на час проведення перевірки особа, якій було розголошено інформацію, вже не виконувала обов’язки керівника ДП «Зарубинецький спиртовий завод».
З матеріалів справи не вбачається, яким саме чином були розсекречені матеріали, чи на законній підставі проводились негласні слідчі дії щодо прослухування телефонних розмов, відсутні відповідні протоколи, повідомлення осіб про застосування до них негласних слідчих дій, хоча вказаний протокол про адміністративне правопорушення двічі повертався на доопрацювання, однак вказані у постанові недоліки не були усунуті. Відсутні будь-які докази, які б свідчили про існування кримінального провадження № 3201520000000089 від 20 серпня 2015 року.
З протоколу не вбачається, які саме незаконні консультації були надані особою, що притягувалась до відповідальності, і чим це підтверджується, оскільки відповідно до вимог ст. 52 Податкового кодексу України надання податкових консультацій передбачено цим Кодексом. Такі дії особи жодних матеріальних збитків чи інших негативних наслідків будь-кому не спричинили.
Водночас обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1728 КУпАП, є наявність спеціальних мотиву задоволення власних інтересів особою, яка незаконно використовує інформацію, що стала їй відома у зв’язку з виконанням службових повноважень, та мети одержання неправомірної вигоди.
Однак в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про те, що особа переслідувала мету одержання неправомірної вигоди, і це не було доведено і в судовому засіданні.
Крім того, всупереч ст. 251 КУпАП, в матеріалах справи відсутні належні докази на предмет допустимості стенограм телефонних розмов. Будь-яких інших належних доказів, які б свідчили про вчинення особою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1728 КУпАП, в судовому засіданні не здобуто та не представлено.
З урахуванням вищенаведеного суд дійшов висновку, що справу слід закрити за відсутністю в діях особи складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
(Постанова Збаразького районного суду Тернопільської області від 27.03.2017 у справі № 598/214/17)
СИТУАЦІЯ 5. ЗДОБУТТЯ ІНФОРМАЦІЇ У ЗВ’ЯЗКУ З ВИКОНАННЯМ СЛУЖБОВИХ ПОВНОВАЖЕНЬ
Фабула справи. Відповідно до протоколів особа перебувала на добовому чергуванні у складі СОГ відділу міліції. В процесі чергування до неї звернулася громадянка, яка просила перевірити дані про особу. Інформація їй була потрібна для особистих цілей, оскільки частину квартири, в якій проживає вказана громадянка спільно зі своєю дитиною, винаймає чоловік, який у неї викликає підозру.
Дільничий погодився перевірити інформацію за умови оплати таких його послуг у вигляді картки поповнення рахунку мобільного оператора на 40 гривень. В подальшому він звернувся до інспектора чергової частини міліції, який є особою, що притягалась до адміністративної відповідальності, та повідомив, що йому необхідно отримати з бази інформаційних ресурсів ІІПС ОВС «АРМОР» службову інформацію щодо певної особи. На прохання дільничного інспектора міліції інспектор чергової частини з використанням логіна, закріпленого за співробітниками чергової частини міліції, увійшов до ІІПС ОВС «АРМОР» та отримав всю наявну в базі інформаційних ресурсів ІІПС ОВС інформацію щодо визначеного громадянина та повідомив її дільничому.
В подальшому інформація про визначеного громадянина, отримана з бази ІІПС ОВС, була передана відвідувачці, за що дільничим було отримано картку поповнення рахунку мобільного оператора на 40 гривень.
Позиція суду. Корупцією є використання особою, зазначеною в ч. 1 ст. 4 даного Закону, наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 1728 КУпАП, є умисність діяння та наявність спеціальних: мотиву-задоволення власних інтересів особою, яка незаконно використовує інформацію, що стала їй відома у зв’язку з виконанням службових повноважень, та мети — одержання неправомірної вигоди.
Об’єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного управління, а також у сфері запобігання та протидії корупції.
Предметом правопорушення є інформація, яка стала відома посадовій особі у зв’язку з виконанням нею службових повноважень.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-XII інформація — це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.
Об’єктивна сторона правопорушення виражається у незаконному розголошенні або використанні в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв’язку з виконанням службових повноважень (формальний склад). Суб’єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі як прямого, так і непрямого умислу.
В судовому засіданні не здобуто доказів того, що передана інформація є такою, що стала відома посадовій особі у зв’язку з виконанням нею службових повноважень: до матеріалів справи не долучено жодних доказів, які б підтверджували це, оскільки в суді з достовірністю встановлено, що у особи, яка притягалась до відповідальності, не було ніякого інтересу щодо незаконного використання інформації, а вона тільки на прохання свого колеги в усній формі повідомила інформацію, що затребувана особа не перебуває у розшуку.
З урахуванням вищезазначеного суд дійшов висновку про відсутність події і складу адміністративного правопорушення в діях особи та закрив справу.
(Постанова Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.08.2014 у справі № 3/489/1337/2014)
СИТУАЦІЯ 6. ДОЗВІЛ ОСОБИ НА РОЗГОЛОШЕННЯ КОНФІДЕНЦІЙНОЇ ІНФОРМАЦІЇ
Фабула справи. Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, на сесії Луцької міської ради розглядався запит депутата ради щодо забезпечення об’єктивного розслідування кримінального провадження за фактом незаконного проникнення у приміщення кабінету ректора Луцького Національного технічного університету, забезпечення невідкладного оголошення підозри зазначеним у запиті особам, що були затримані при проникненні в кабінет ректора, забезпечення невідкладного вирішення питання про обрання запобіжних заходів тощо.
Рішенням міської ради було підтримано запит депутата до прокурора Волинської області щодо забезпечення об’єктивного розслідування кримінального провадження за фактом незаконного проникнення у приміщення кабінету ректора.
Перевіркою встановлено, що 18.06.2016 між особою, як адвокатом, та ректором Луцького Національного технічного університету було укладено договір про надання юридичних послуг, відповідно до якого вся інформація, яка стала відома Повіреному при виконанні даного договору набуває статусу адвокатської таємниці і не підлягає розголошенню.
Зі змісту депутатського запиту особи, що притягувалась до відповідальності, випливає, що депутат виніс на розгляд сесії міської ради питання, які не відносяться до її відання в силу положень ст. 38 та 381 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР (ср. ). Зокрема, депутат місцевої ради просить забезпечити об’єктивне розслідування кримінального провадження, невідкладно оголосити підозру зазначеним у його запиті особам та обрати їм запобіжні заходи, а усі викладені у депутатському запиті питання належать до відання слідчого, прокурора, суду і не є компетенцією місцевої ради. Крім того, зі змісту звернення вбачається, що депутат в порушення вимог ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції» розголосив інформацію, яка стала йому відома у зв’язку з виконанням адвокатської діяльності.
Таким чином, особа, що притягувалась до адміністративної відповідальності, будучи депутатом міської ради, розголосила та використала у своїх інтересах та інтересах довірителя інформацію, що стала їй відома під час виконання професійних обов’язків як адвоката, під час розгляду та прийняття рішення міської ради, яким підтримано її депутатський запит щодо забезпечення об’єктивного розслідування кримінального провадження за фактом незаконного проникнення у приміщення кабінету ректора університету, чим порушила вимоги ст. 43 ЗУ «Про запобігання корупції» та вчинила адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 1728 КУпАП.
Позиція суду. 18.06.2016 було укладено договір про надання юридичної допомоги, зокрема між особою, що притягувалась до адміністративної відповідальності, як адвокатом, та її клієнтом (ректором університету). Того ж дня була підписана письмова заява про те, що клієнт надає згоду на публічне використання інформації адвокату, котра стала відома останньому під час виконання взятих на себе зобов’язань за договором про надання юридичних послуг.
Вищезазначене свідчить про те, що особа мала згоду свого клієнта на використання/опублікування інформації, що стала їй відома в ході здійснення її повноважень як адвоката.
Враховуючи ті обставини, що в розпорядженні особи була заява про згоду на розголошення інформації по провадженню щодо проникнення в кабінет ректора ЛНТУ, а також враховуючи той факт, що на момент подання депутатського запиту щодо розслідування кримінального провадження угода про надання юридичних послуг була розірвана, суд дійшов висновку, що подання зазначеного депутатського запиту будь-яких правових наслідків не тягне та не є обов’язковим до виконання.
За таких обставин суд дійшов висновку, що провадження по цій справі підлягає закриттю в зв’язку з відсутністю в діях особи складу та події адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбаченого ст. 1728 КУпАП.
(Постанова Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16.06.2017 у справі № 161/3558/17)
