Винести розпорядження про поновлення незаконного звільненого працівника на роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу на виконання рішення суду ОМС повинен незалежно від того, чи працює незаконно звільнений працівник на іншому підприємстві, установі або організації, чи вийшов незаконно звільнений працівник на роботу і приступив до виконання своїх обов’язків.
Так, передбачається, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. № 1404-VIII. У свою чергу, ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) визначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.
Стосовно поновлення на роботі негайність виконання означає, що відповідним керівником/головою ОМС повинно бути видане розпорядження про визнання недійсним запису про звільнення з повідомленням про це працівника негайно після проголошення судового рішення (згідно із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 24.01.2019 р. у справі № 760/9521/15ц).
Рішення про поновлення на роботі вважається виконаним із дня видання наказу про це власником або уповноваженим ним органом (роз’яснення Пленуму Верховного Суду України у п. 34 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 р. № 9 (далі — постанова № 9).
Тобто з перелічених вище положень випливає, що не існує жодних заборон щодо поновлення незаконно звільненого працівника навіть у тому разі, якщо останній після звільнення знайшов собі нове місце роботи.
Здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОМС також доведеться.
Так, ч. 2 ст. 235 КЗпП передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Нині чинне законодавство про працю застережень стосовно зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму заробітної плати, одержаної працівником за новим місцем роботи, не містить.
У п. 32 постанови № 9 є посилання на те, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.
Але роз’яснення, викладені в п. 32 постанови № 9, були зроблені з урахуванням вимог ч. 3 ст. 117 КЗпП, яка на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20.12.2005 р. № 3248-IV була виключена.
Тому на цей час законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення розміру виплати середнього заробітку за певних обставин. Ця правова позиція була викладена в постанові Верховного Суду України від 21.09.2017 р. у справі № 6-2597цс16, постанові Верховного Суду від 01.03.2018 р. у справі № 818/149/17.
Поновлений працівник не вийшов на роботу. За загальним правилом, після видання розпорядження про поновлення на роботі, внесення відповідних записів до трудової книжки працівника кадрова служба ОМС зобов’язана ознайомити останнього під розписку в особистій картці із таким записами (п. 2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 р. № 58). У тому разі, якщо поновлений працівник на роботу не вийшов, ОМС необхідно вжити заходів для з’ясування причини його невиходу на роботу і документально зафіксувати факт його відсутності на робочому місці. Чіткого алгоритму дій роботодавця із з’ясування причин невиходу працівника на роботу та фіксування його відсутності чинне законодавство не містить. Але відсутність на роботі працівника без поважних причин як протягом усього робочого дня, так і понад три години вважається прогулом (пункти 25, 26 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Державного комітету праці СРСР за погодженням із ВЦРПС від 20.07.84 р.). Звільнення за вчинення прогулу є дисциплінарним стягненням та має здійснюватися з дотриманням правил, установлених для застосування дисциплінарних стягнень (статті 147 — 149 КЗпП). Так, відповідно до ст. 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один із таких заходів стягнення: догана, звільнення. Відповідно до ст. 148 КЗпП дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців із дня вчинення проступку. Відповідно до ст. 149 КЗпП до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Отже, перше, що потрібно буде зробити кадровій службі ОМС, — це направити працівнику на домашню адресу лист із письмовою вимогою надати пояснення з приводу відсутності на роботі, яку бажано вручати під розписку або з отриманням письмових доказів її відправлення (квитанції, опис поштового відправлення, повідомлення про вручення тощо).
Не зайвим буде намагання зв’язатись з поновленим працівником будь-якими доступними засобами зв’язку (зателефонувати, надіслати телеграму, листа електронною поштою тощо). Одночасно необхідно зафіксувати факт відсутності поновленого працівника шляхом складання акта, який буде підставою для внесення відповідних відміток до табеля обліку використання робочого часу працівників, при цьому в табелі проставляється відмітка «пр» — прогул. Далі діяти залежно від поведінки поновленого працівника. Якщо поновлений працівник отримає лист із вимогою надати пояснення (про що буде свідчити його розпис на повідомленні про вручення), але на роботі так і не з’явиться, пояснень щодо відсутності на робочому місці не надасть, або ж надасть письмові пояснення щодо наявності в нього іншого робочого місця, що свідчить про неповажність причин відсутності на роботі, на якій його поновили за рішенням суду, або взагалі відмовиться проставити свій підпис у повідомленні (про що буде свідчити відповідна відмітка працівника поштового відділення), то ОМС має на законних підставах притягнути його до дисциплінарної відповідальності і звільнити за прогул на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Якщо ж вжиті заходи щодо встановлення причин відсутності поновленого працівника результатів не принесуть, то ОМС необхідно звернутись із відповідною заявою до органів поліції для розшуку останнього. І якщо останній працює в іншій установі, але всіляко приховує цей факт від ОМС, після надходження відомостей про встановлення його місцезнаходження та його нову роботу може бути прийняте рішення про звільнення за прогул.
Увага! Із розпорядженням про звільнення за прогул працівника необхідно ознайомити під розписку. У разі його відмови від підпису скласти акт, в якому зафіксувати факт відмови.
У нашому разі поновлений працівник у день звільнення буде відсутнім на роботі, бо працює в іншого роботодавця. А отже, копію наказу про звільнення повідомлення необхідно буде надіслати йому поштою.
Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці (ч. 1 ст. 148 КЗпП).
Тож строк звільнення працівника за прогул становить 1 місяць.
