Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та ОМС, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій відповідач зазначав, що технічна документація, повернута ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», не відповідала вимогам ст. 56 Закону України від 22.05.2003 № 858-IV «Про землеустрій» та ст. 34 Закону України від 07.07.2011 № 3613-VI «Про Державний земельний кадастр» з огляду на те, що графічні матеріали не були погоджені керівником Відділу Держземагентства, що суперечило п.п. 3.3.2 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, затвердженої наказом Державного комітету України по земельним ресурсам від 03.12.2004 № 3911.
1 Далі за текстом — Методика.
Відповідно п.п. 3.3.2 Методики усі основні документи і матеріали, додані до об’єкта державної експертизи, повинні відповідати, зокрема, таким вимогам: графічні матеріали у встановлених законодавством випадках мають бути погоджені керівником територіального органу земельних ресурсів. Проте у спірних правовідносинах технічна документація не є об’єктом державної експертизи, а тому вимоги наведеної норми не застосовуються.
Так, ст. 9 Закону України від 17.06.2004 № 1808-IV «Про державну експертизу землевпорядної документації» передбачено перелік землевпорядної документації, яка підлягає обов’язковій державній експертизі, серед якого відсутня технічна документація із землеустрою щодо поділу та об’єднання земельних ділянок.
При цьому згідно з Методикою вибіркова державна експертиза проводиться щодо будь-якої землевпорядної документації, яка не підлягає обов’язковій експертизі, у разі:
1) здійснення перевірки додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності конкретним ліцензованим суб’єктом;
2) здійснення перевірки додержання Рескомземом АР Крим, обласними, Київським та Севастопольським міськими головними управліннями Держкомзему порядку проведення державної експертизи землевпорядної документації.
Проте наявності зазначених вище умов, за яких проводиться вибіркова державна експертиза, у справі не встановлено. Отже, вимога відповідача, щоб графічні матеріали були погоджені керівником Відділу Держземагентства, є неправомірною.
З приводу твердження відповідача про неможливість судового втручання у його дискреційні повноваження суд зазначив таке.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.
Отже, дискреційними є повноваження суб’єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість у цій справі відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, прийняти технічну документацію або ні. Без сумніву, правомірним у такому випадку є лише один варіант поведінки.
