Питання перше — «мовчазна згода»
Питання застосування принципу «мовчазної згоди» у земельних правовідносинах дійсно стало актуальним, особливо останнім часом, коли сільські, селищні ради стали з 2018 року отримувати у держави земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, часто значних площ та вільних від оренди чи постійного користування. Тож одночасно збільшилася й кількість бажаючих отримати такий «ласий» шматочок землі комунальної власності цілком у законний спосіб. Відповідно збільшилася кількість випадків розробки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства або для ведення садівництва за рахунок вільних земель комунальної власності з метою отримання земельних ділянок у власність за відсутності власне рішення ради про надання дозволу на розроблення такого проекту. Замість рішення ради про надання такого дозволу, вшивається в проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки лист-повідомлення громадянина (замовника землевпорядної документації) про розробку проекту землеустрою без надання дозволу ради відповідно до вимог абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України.
Власне далі й зупинимося на аналізі правомірності таких дій набувачів права власності на землю.
Але спочатку нагадаємо, що принцип «мовчазної згоди» при розробці проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок було запроваджено в земельне законодавство ще Законом України від 02.07.2013 № 366-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення процедури відведення земельних ділянок», яким й було внесено відповідні зміни до ст. 118 та 123 ЗК України.
Так, порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами України визначено у ст. 118 ЗК України, де наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки:
а) надати дозвіл;
б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.
Перелік документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється.
Частиною 7 ст. 118 ЗК України визначений перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, а саме:
| 1 | невідповідність місця розташування об’єкта вимогам законів |
| 2 | невідповідність місця розташування об’єкта вимогам прийнятих відповідно до цих законів нормативно-правових актів |
| 3 | невідповідність місця розташування об’єкта вимогам генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку |
Суди в численних рішеннях при оскарженні громадянами неправомірних відмов ОМС та органів виконавчої влади у наданні дозволів на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки вважають перелік підстав, визначених у ч. 7 ст. 118 ЗК України, вичерпним.
Далі, дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акта. Водночас у ч. 7 ст. 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання або ж достатньо відповіді у формі листа. Для порівняння: у ч. 9 ст. 118 ЗК України зазначено, що відповідний орган виконавчої влади або ОМС, який передає земельні ділянки, приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та її надання.
Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5, наказ, розпорядження, постанова, рішення (розпорядчий документ) — акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб`єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо- розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України від 21.05.1997 № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні»1 рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.
1 Закон про місцеве самоврядування.
Цілком очевидно, що надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність повинні оформлюватися виключно у формі рішень ради. Поширена до цього часу практика відмов у наданні дозволів у формі листів за підписом сільського, селищного, міського голови /найчастіше іншої посадової особи ради/ є неправомірною.
У разі неприйняття радою такого рішення у належній формі протягом установленого законом місячного строку, тобто у разі протиправної бездіяльності органу виконавчої влади або ОМС, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду АРК, Раду міністрів АРК, відповідний орган виконавчої влади або ОМС. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Власне нормативні приписи абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України й вважаються «мовчазною згодою» при розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. При цьому уважний читач не знайде у тексті ст. 118 ЗК України словосполучення «мовчазна згода».
Таким чином, ненадання відповідним органом виконавчої влади або ОМС дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно.
Отже, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.
З наведеної вище проблематики корисним для посадових осіб місцевого самоврядування та практиків будуть постанови Касаційного адміністративного суду ВС від 27.08.2019 у справі № 0840/3018/18, постанови ВС від 31.01.2018 у справі № 814/741/16, від 14.03.2018 у справі № 804/3703/16, від 17.12.2018 у справі № 509/4156/15-а.
Тож відповідно до ст. 22 Закону України від 22.05.2003 № 858-IV «Про землеустрій»2 землеустрій здійснюється на підставі:
а) рішень органів виконавчої влади та ОМС щодо проведення робіт із землеустрою;
б) укладених договорів між юридичними чи фізичними особами (землевласниками і землекористувачами) та розробниками документації із землеустрою;
в) судових рішень.
Таким чином, підставою для розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, окрім рішення про надання дозволу, може бути договір або судове рішення.
Слід черговий раз нагадати, що рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою не є правовстановлюючим актом і не гарантує особі чи невизначеному колу осіб набуття права власності чи користування на земельну ділянку (див., кому цікаво, постанови Великої Палати ВС від 17.10.2018 у справі № 380/624/16-ц та від 29.09.2020 у справі № 688/2908/16-ц).
Тож дозвіл на розробку проекту землеустрою і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є лише стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність.
Як зазначено у постанові Судової палати для розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду ВС від 17.12.2018 у справі № 509/4156/15-а, відповідно до ст. 118 ЗК України порядок безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадянам передбачає визначену земельно-правову процедуру, яка включає такі послідовні стадії:
| 1 | подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або ОМС щодо отримання земельної ділянки у власність |
| 2 | отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні) |
| 3 | після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема, з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин відповідно до приписів ст. 1861 ЗК |
| 4 | здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі |
| 5 | подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або ОМС, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, у свою чергу, такий орган у двотижневий строк зобов’язаний прийняти відповідне рішення |
Аналіз наведених норм права, якими врегульовано процедуру безоплатного отримання земельних ділянок, свідчить про те, що всі дії відповідних суб’єктів земельно-правової процедури є взаємопов’язаними, послідовними і спрямовані на досягнення результату у вигляді отримання земельної ділянки у власність.
Визначена законом процедура є способом дій відповідного органу державної влади або ОМС у відповідь на звернення громадян щодо того чи іншого «земельного» питання. У світлі вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України дотримання відповідним органом встановленої законом процедури є обов’язковим.
Підсумовуючи наведене вище, наведемо примірний алгоритм дій для застосування принципу «мовчазної згоди»:
| 1 | Подання громадянином або особою, що її представляє, заяви (клопотання) до місцевої ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою її приватизації за рахунок земель комунальної власності відповідно до ч. 6 ст.118 ЗК України. Громадянин також має право вимагати проставлення відмітки про його реєстрацію в місцевій раді. Копія зареєстрованого клопотання особи до ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення конкретної земельної ділянки буде вшита в проект землеустрою |
| 2 | Неприйняття радою у місячний строк рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою або про відмову у наданні такого дозволу. Кваліфікувати такі дії місцевої ради слід як бездіяльність |
| 3 | У місячний строк після спливу теж місячного строку прийняття рішення радою (у нашому випадку — неприйняття жодного рішення радою) громадянин (замовник): — укладає договір із землевпорядником (один примірник якого буде додано до повідомлення до місцевої ради); — направляє повідомлення до місцевої ради, до якого додається договір із розробником документації із землеустрою. Копія вказаного повідомлення з додатком (договором) будуть вшиті в проект землеустрою. Чекати ж будь-якої відповіді громадянину на вказане повідомлення не потрібно. |
| 4 | Далі власне розробляється сам проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Відповідно до ст. 28 Закону про землеустрій розробники документації із землеустрою зобов’язані, зокрема, виконувати роботи із складання документації із землеустрою у строк, передбачений договором. Максимальний строк складання документації із землеустрою не повинен перевищувати шести місяців з моменту укладення договору |
| 5 | Після цього вчиняються дії з погодження такого проекту, у разі необхідності здійснення державної експертизи землевпорядної документації, проведення державної реєстрації земельної ділянки і власне подання проекту землеустрою на затвердження до місцевої ради |
Слід також нагадати про можливість застосування принципу «мовчазної згоди» і при наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у разі набуття права користування, у т. ч. на правах оренди, відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 123 ЗК України. Вказані норми є повністю аналогічними нормам абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України, тому зупинятися на їх аналізі не будемо.
Натомість слід зупинитися на деяких аспектах застосування місячного строку, протягом якого замовник має право замовити проект землеустрою без дозволу ради та повідомити відповідний орган про розробку такого проекту.
Серед деяких фахівців існує позиція (її також помилково сповідують посадові особи місцевого самоврядування), що при застосуванні принципу «мовчазної згоди» слід також керуватися постановою КМУ від 27.01.2010 № 77. «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди», відповідно до якої в разі ненадання у визначений законом строк суб’єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, суб’єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.
Але зазначена постанова КМУ хоча і є на сьогодні чинною, не може застосовуватися до правовідносин, врегульованих законом, а саме абз. 3 ч. 6 ст. 118 та абз. 3 ч. 3 ст. 123 ЗК України, оскільки:
| 1 | Постанова КМУ є підзаконним нормативно-правовим актом |
| 2 | Постанова стосується суб’єктів господарювання, а в процедурі приватизації землі беруть участь громадяни України (саме вони набувачі права), які не є суб’єктами господарювання |
| 3 | Постанова КМУ стосується здійснення господарської діяльності суб’єктів господарювання, а не громадян — замовників документації із землеустрою. Натомість землевпорядники як суб’єкти господарювання здійснюють господарську діяльність з розробки документації із землеустрою відповідно до вимог спеціального закону — Закону про землеустрій. Нагадаємо, що відповідно до ст. 26 вказаного Закону розробниками документації із землеустрою є: — юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою; — фізичні особи — підприємці, які володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та є сертифікованими інженерами-землевпорядниками, відповідальними за якість робіт із землеустрою |
| 4 | Перелік документів дозвільного характеру затверджений Законом України від 19.05.2011 № 3392-VI «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», серед яких є такі документи дозвільного характеру, як «рішення про передачу у власність, надання у постійне користування та оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності». Водночас рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки до дозвільних документів не віднесено, хоча в назві цього виду рішень ради і присутнє слово «дозвіл». Встановлення ж інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону |
