Переведення боргу: юридичний аспект
Переведення боргу, як і відступлення права вимоги, деякий час було «операцією non grata». До господарської діяльності воно повернулося у 2001 році, причому його повернення стало менш проблематичним, ніж це відбулося з відступленням права вимоги. Яких же вимог має бути дотримано при здійсненні такої операції, як переведення боргу?
Олена Уварова, юрист
Оформлення відносин з переведення боргу
У чому полягає переведення боргу? Уявімо ситуацію: підприємство А оплатило підприємству Б поставку товару, проте підприємство Б не може виконати зобов’язання з поставки товару в строк. Щоб уникнути штрафних санкцій, підприємство Б вирішує перевести борг з поставки товару на підприємство В з подальшою компенсацією. Для цього йому необхідно виконати низку вимог. Стисло з ними ознайомимося.
На відміну від заміни кредитора в зобов’язанні, на проведення якої згоду боржника одержувати не потрібно, якщо інше не передбачено договором або законом,
переведення боргу може здійснюватися тільки за згодою кредитора (ст. 520 ЦКУ). Як бачимо, ЦКУ не містить вимог щодо форми надання кредитором своєї згоди. Це дає підстави стверджувати, що згода може бути як письмовою, так і усною. За бажанням її можна навіть нотаріально посвідчити. Але вибір усної форми може ускладнити життя первісного боржника, бо якщо в нього не буде доказів отримання згоди кредитора на заміну боржника в зобов’язанні, суд може визнати таку заміну недійсною. Якщо все ж таки згоду було отримано в усній формі, то при виникненні спору боржник може використовувати всі допустимі процесуальним законодавством докази (наприклад, свідчення свідків).На практиці було вироблено два варіанти оформлення переведення боргу:
1) первісний боржник одержує від кредитора згоду на здійснення переведення боргу (бажано в письмовому вигляді), після чого укладається договір між первісним боржником та новим боржником про переведення боргу;
2) укладення тристороннього договору про переведення боргу, при цьому згода кредитора на переведення боргу фіксується прямо в договорі.
У зв’язку з тим, що отримання згоди кредитора для переведення боргу є обов’язковою умовою, це звільняє від необхідності виконання додаткових вимог, які передбачені для заміни кредитора в зобов’язанні. Наприклад, якщо кредитор дає свою згоду, то може бути проведено переведення боргу і за зобов’язаннями, пов’язаними з особою боржника, за умови, що це можливо (наприклад, може бути переведено борг щодо відшкодування моральної шкоди).
Переведення боргу здійснюється в такій самій формі, що й основне зобов’язання, за яким цей борг виник
(ст. 521 ЦКУ). Так, якщо основний договір укладено в простій письмовій формі, то і договір про переведення боргу має бути простим письмовим. Якщо ж основний договір підлягав нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, то відповідно договір про переведення боргу необхідно посвідчити нотаріально та (або) зареєструвати.Звертаємо увагу, що перевести борг можна як до настання строку його виконання, так і після цього моменту.
Договір переведення боргу або договір купівлі-продажу (міни, дарування) боргу?
На відміну від відступлення права вимоги, яке, як зазначалося, може здійснюватися у вигляді укладення договору купівлі-продажу, міни, дарування, договір про переведення боргу є самостійним видом договору, оскільки має нехарактерну для інших видів договірних відносин юридичну природу. Незважаючи на те що з точки зору
ЦКУ обов’язок з виконання зобов’язання також належить до категорії «майно» (ч. 1 ст. 190 ЦКУ), він не може бути предметом купівлі-продажу, міни, дарування тощо. Цей висновок підтверджується тим, що ЦКУ, конкретизуючи предмет зазначених договорів, називає речі, майнові права, але не обов’язки (див., наприклад, ст.ст. 656, 718 ЦКУ). Не можна переведення боргу назвати й послугою або виконанням робіт, оскільки первісний боржник вибуває з відносин з кредитором і його місце як сторони в зобов’язанні займає новий боржник. Це у свою чергу означає, що новий боржник діє у відносинах з кредитором на свою користь, виступаючи самостійною стороною договору, а не надаючи послугу первісному боржнику.У договорі про переведення боргу необхідно зазначити
: основний договір, борг за яким переходить, його реквізити; кредитора; інформацію, що конкретизує обов’язок, який переводиться до нового боржника; умови, на яких здійснюється переведення (оплатний чи безоплатний характер воно має). Відсутність перелічених відомостей може призвести до визнання договору недійсним (постанова ВГСУ від 08.02.2007 р. № 20/107). Наводимо один із варіантів оформлення договору переведення боргу та згоди на його здійснення (див. с. 23).Здійснюючи як переведення боргу, так і відступлення права вимоги, суб’єктам господарювання слід пам’ятати, що згідно з
ч. 1 ст. 262 ЦКУ заміна сторін у зобов’язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності. Інакше кажучи, заміна сторони в зобов’язанні жодним чином не впливає на позовну давність — як не припиняє її перебігу, так і не перериває її.
Чи може переведення боргу бути фінпослугою?
Як і у випадку з відступленням права вимоги, це питання слід розглядати виходячи з того, чи може переведення боргу за певних обставин підпасти під ознаки фінпослуги. На наш погляд, не може. Пояснимо чому.
Згідно із
Законом про фінпослуги фінансова послуга — це операції з фінансовими активами, які здійснюються на користь третіх осіб за власний рахунок або за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження вартості фінансових активів (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону про фінпослуги). При цьому під фінансовим активом у цьому Законі розуміються кошти, боргові зобов’язання та право вимоги боргу, які не належать до цінних паперів (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону про фінпослуги). Як бачимо, борг, що передається, поняттям фінансового активу не охоплюється, а отже, і операції з ним фінпослугою вважатися не можуть.
Наслідки переведення боргу
Переведення боргу передбачає
перехід від первісного боржника до нового як обов’язків, так і відповідальності за їх виконання. Цим переведення боргу відрізняється від покладання виконання зобов’язання на третю особу (ст. 528 ЦКУ): при покладанні виконання зобов’язання на третю особу відповідальність перед кредитором продовжує нести боржник (постанова ВГСУ від 16.02.2006 р. у справі № 3/153).Новий боржник має право висунути проти вимог кредитора всі заперечення, які ґрунтуються на відносинах між кредитором та первісним боржником (
ст. 522 ЦКУ).Якщо зобов’язання, за яким переходить борг, забезпечувалося порукою або заставою,
установленими третьою особою, вони припиняються, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов’язання новим боржником (ч. 1 ст. 523, ч. 3 ст. 559 ЦКУ). ЦКУ не зазначає, в якій формі має бути надано згоду поручителем або заставодавцем на те, щоб забезпечувати виконання зобов’язання новим боржником. На наш погляд, надання згоди поручителем повинне оформлятися укладенням письмового договору поруки між поручителем та новим боржником (ч. 1 ст. 547 ЦКУ). Щодо згоди заставодавця, то вважаємо за необхідне оформити його в такій самій формі, як і договір застави. Якщо застава підлягала реєстрації, заміну боржника також має бути зареєстровано (п. 3 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 р. № 1255-IV).Якщо ж застава
встановлювалася первісним боржником, то вона зберігається, якщо інше не передбачалося договором або законом (ч. 2 ст. 523 ЦКУ), при цьому згоду первісного боржника одержувати не потрібно.На відміну від відступлення права вимоги
перевести можна тільки реально існуючий борг, а не той, який може виникнути в майбутньому. Ще однією відмінністю від умов здійснення відступлення є можливість переведення частини боргу (постанова ВГСУ від 06.02.2007 р. у справі № 22/104б). Це пов’язано з тим, що ЦКУ надає кредитору право не приймати від боржника виконання його обов’язку частинами (ст. 529 ЦКУ). Але оскільки при переведенні частини боргу на це в обов’язковому порядку отримується згода кредитора, вважається, що він не скористався своїм правом на відмову від прийняття виконання обов’язку частинами.
Переведення боргу + зарахування зустрічних вимог
Особливо вигідним переведення боргу стає в поєднанні із зарахуванням зустрічних однорідних вимог. Так, підприємство А може перевести свій борг перед підприємством Б на підприємство В, яке у свою чергу має заборгованість перед підприємством А. У договорі про переведення боргу між А і В сторони можуть передбачити винагороду для підприємства В. Після укладення такого договору підприємства А і В можуть провести зарахування зустрічних вимог.
Не зупиняючись докладно на цьому питанні, нагадаємо лише основні вимоги, яких слід дотримуватися, здійснюючи таку операцію.
Для зарахування зустрічних вимог обов’язковою є наявність таких умов (див.
лист НБУ від 23.06.99 р. № 18-211/1872-5495):—
вимоги мають бути зустрічними, тобто такими, що випливають зі взаємних зобов’язань між двома суб’єктами (так, якщо за різними договорами А винне В, а В винне А, вони можуть провести зарахування);—
вимоги мають бути однорідними, як правило, ідеться про взаємні вимоги грошових сум в одній валюті;— зарахування має здійснюватися щодо
вимог, строк виконання яких уже настав, чи такий строк не встановлено або визначено моментом пред’явлення вимоги (ч. 1 ст. 601 ЦКУ).Визнається і можливість припинення дебіторської та кредиторської заборгованості між резидентом і нерезидентом шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог (
лист ДПАУ від 13.09.2006 р. № 10-3018/4049 // «Податки та бухгалтерський облік», 2006, № 88).На додаток зазначимо, що
переведення боргу, як і відступлення права вимоги, не допускається після ухвалення судового рішення щодо боргу, який переводиться.Крім того, висновки про можливість проведення відступлення права вимоги платником єдиного податку слід поширити і на переведення боргу на підставі того самого аргументу:
переведення боргу є не чим іншим, як заміною в зобов’язанні боржника іншою особою з відома кредитора, а не формою розрахунків (лист від 05.11.2004 р. № 20-50-3658, с. 47), а це означає, що переведення боргу не підпадає під обмеження, установлене ч. 4 ст. 1 Указу Президента України від 03.07.98 р. № 727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва».
Заборона переведення податкового боргу
Згідно з
п. 7.5 Закону № 2181 «забороняється будь-яка уступка податкового зобов’язання або податкового боргу платника податків третім особам, а також уступка контролюючим органом права вимоги податкового боргу платника податків іншим особам».Якщо перекласти конструкцію «уступка податкового зобов’язання або податкового боргу» на мову
ЦКУ, то в термінах ЦКУ це означатиме заборону переведення податкового зобов’язання або податкового боргу (а не відступлення права вимоги). Такий самий висновок можна зробити на підставі ч. 2 ст. 1 ЦКУ, згідно з якою до податкових відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.Проте наведені вище положення не обмежують платників податків у можливості
відступлення свого права вимоги до суб’єкта господарювання податковим органам у рахунок податкового боргу. Можливість зробити це прямо передбачено п.п. 7.4.1 Закону № 2181. Цим положенням додатковим джерелом погашення податкового боргу названа сума заборгованості інших осіб перед платником податків, право вимоги якої відступається органу стягнення. Можливість здійснити відступлення права вимоги заборгованості в рахунок податкового боргу визнає і судова практика (див. постанову ВГСУ від 07.07.2005 р. у справі № 33/351). При цьому податкові органи, на думку суду, не можуть стягнути такий борг у боржника за процедурою, передбаченою Законом № 2181. Вони можуть зробити це в загальному порядку через звернення до суду в разі невиконання вимоги боржником у добровільному порядку.
