Складання ЗЕД-договору та перерахування плати за послуги нерезиденту
Специфіка зовнішньоекономічної діяльності виявляється вже на стадії складання ЗЕД-договору. Які вимоги законодавства потрібно врахувати до того, як договір буде укладено, нагадаємо в цій статті.
Олена УВАРОВА, юрист Видавничого будинку «Фактор»
ЦКУ або Німецьке цивільне уложення?
Укладенню ЗЕД-договору має передувати визначення того, відповідно до права якої держави будуватимуться відносини між його сторонами.
Річ у тім, що всі відносини, які виникають у межах ЗЕД-договорів, автоматично потрапляють до сфери регулювання
Закону про МПп. Цей Закон поширюється на всі відносини, в яких є іноземний елемент, тобто досить, щоб виконувалася одна з таких умов:— хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства чи іноземною юридичною особою;
— об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;
— юридичний факт, що впливає на виникнення, зміну чи припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави.
Закон про МПП
дає можливість сторонам ЗЕД-договору обрати право, якому підпорядкувати свої відносини. Це може бути як право України, так і право будь-якої іншої держави. Наприклад, якщо в договорі буде зазначено, що його сторони керуються правом Німеччини, то при його укладенні, виконанні, унесенні змін, вирішенні договірних спорів слід орієнтуватися перш за все на Німецьке цивільне уложення.Винятками є ситуації, для яких установлено обов’язкові для виконання норми. Наприклад, яке б право не було зазначено у ЗЕД-договорі, питання про порядок надання повноважень особі на його підписання для українських суб’єктів господарювання визначатиметься відповідно до законодавства України. Не можуть обирати суб’єкти господарювання і право при видачі довіреностей. Згідно зі
ст. 34 Закону про МПП порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення довіреності визначаються правом держави, в якій видано довіреність.Якщо такої спеціальної норми, яка б відносила регулювання того чи іншого питання до права конкретної держави, немає, і сторони договору не зазначили, право якої держави до нього застосовувати, слід орієнтуватися на правило, відповідно до якого
право, що застосовується, має визначатися залежно від того, яка сторона є:1)
продавцем — за договором купівлі-продажу;2)
орендодавцем — за договором оренди;3)
підрядником — за договором підряду;4)
виконавцем — за договором надання послуг;5)
перевізником — за договором перевезення;6)
зберігачем — за договором зберігання;7)
страхувальником — за договором страхування;8)
комісіонером — за договором комісії;9)
ліцензіаром — за ліцензійним договором.Водночас, якщо договір укладено щодо об’єкта нерухомості, до нього застосовується право тієї держави, в якій цей об’єкт знаходиться.
Розглянемо, які положення має містити ЗЕД-договір, якщо до нього застосовується право України.
Зміст ЗЕД-договору
Якщо на договірні відносини сторін поширюється право України, то вимоги до змісту ЗЕД-договору та порядку його укладення не відрізнятимуться від вимог, які звичайно ставляться до господарських договорів.
Перш за все, це вимога про суттєві умови договору, до яких законодавство України відносить предмет, ціну та строк дії договору (
ч. 3 ст. 180 ГКУ). При цьому умови про предмет договору мають зазначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.Як орієнтир при складанні тексту ЗЕД-договору можна використовувати
Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки від 06.09.2001 р. № 201. Цей документ серед умов, які слід включити до тексту ЗЕД-договору, зокрема, називає такі:1. Назва, номер договору (контракту), дата та місце його складання.
2. Преамбула, в якій пропонується зазначити повне найменування сторін — учасників зовнішньоекономічної операції із зазначенням країни, скорочене визначення сторін як контрагентів («Продавець», «Покупець», «Замовник», «Постачальник» тощо), особу, від імені якої укладається зовнішньоекономічний договір, документи, якими керуються контрагенти договору (установчі документи тощо).
3.
Предмет договору.4.
Кількість і якість товару (обсяг виконання робіт, надання послуг). Зазначається, залежно від номенклатури, одиниця вимірювання товару, прийнята для товарів такого виду (у тоннах, кілограмах, штуках тощо), загальна кількість, якісні характеристики.5. Базисні умови поставки товарів (приймання-здача виконаних робіт чи послуг).
6.
Ціна та загальна вартість договору. Зазначається ціна одиниці виміру товару та загальна вартість товарів чи вартість виконаних робіт (наданих послуг), які поставляються згідно з угодою, крім випадків, коли ціна товару розраховується за формулою, і валюта контракту. Якщо відповідно до договору поставляються товари різної якості та асортименту, ціна встановлюється окремо за одиницю товару кожного сорту, марки, а окремим пунктом договору зазначається його загальна вартість. У цьому випадку цінові показники може бути зазначено в додатках (специфікаціях), на які робиться посилання в тексті договору.При розрахунку ціни договору за формулою зазначається орієнтовна вартість договору на дату його укладення.
7. Умови платежів. Цей розділ визначає валюту платежу, спосіб, порядок і строки розрахунків, а також гарантії виконання сторонами взаємних платіжних зобов’язань.
8. Умови приймання-здавання товару (робіт, послуг), зокрема строки та місце фактичної передачі товару, перелік товаросупровідних документів.
9. Упаковка та маркування.
10. Форс-мажорні обставини, тобто відомості про те, в яких випадках умови договору може бути не виконано сторонами (стихійні лиха, воєнні дії, втручання з боку влади тощо). Строк дії форс-мажорних обставин підтверджується торгово-промисловою палатою відповідної країни.
11. Санкції та рекламації. У цьому розділі договору встановлюється порядок застосування штрафних санкцій, відшкодування збитків і пред’явлення претензій (рекламацій) у зв’язку з невиконанням чи неналежним виконанням одним з контрагентів своїх зобов’язань. При цьому має бути визначено розміри штрафних санкцій (у відсотках від вартості недопоставленного товару, робіт, послуг чи від суми несплачених коштів), строки виплати штрафів — з якого строку вони встановлюються і протягом якого строку діють, або їх граничний розмір, строки, протягом яких претензії (рекламації) можуть бути заявлені, права та обов’язки сторін договору, способи врегулювання спорів.
12. Урегулювання спорів в судовому порядку.
13. Місцезнаходження, поштові та платіжні реквізити сторін.
За домовленістю сторін в договорі можуть передбачатися інші умови
: страхування, гарантії якості, умови залучення субвиконавців за договором, агентів, перевізників, визначення норм навантаження (розвантаження), умови передачі техдокументації на товар, збереження торгових марок, порядок сплати податків, митних зборів, захисні застереження, момент, з якого договір починає діяти, кількість підписаних примірників договору, можливість і порядок внесення змін тощо.Звертаємо увагу: запропонований перелік розділів ЗЕД-договору слід сприймати лише як орієнтовний, а тому сторони цілком можуть відхилятися від нього.
Найбільш дискусійним сьогодні залишається питання про
форму ЗЕД-договору.
Форма ЗЕД-договору
Закон про МПП
передбачає, що форма договору має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту договору (див. попередній розділ цієї статті). Водночас достатнім буде дотримання вимог права місця укладення договору, а якщо сторони договору знаходяться в різних державах, — права місця розташування сторони, що зробила пропозицію укласти договір, якщо в самому договорі не встановлено іншого (ч. 1 ст. 31).Інакше кажучи, якщо право місця укладення договору чи право держави, в якій зареєстровано суб’єкт господарювання, що зробив пропозицію укласти договір, передбачає менш сувору форму договору порівняно з правом, яке застосовується до змісту договору, то застосовується перше. Наприклад, якщо до змісту договору про оренду транспортного засобу у фізособи застосовується право України, то такий договір має бути нотаріально посвідчено. Однак якщо пропозиція укласти договір зроблена юрособою, зареєстрованою в Російській Федерації, буде достатньо письмової форми договору (
ст. 643 Цивільного кодексу РФ).Зазначене вище правило не застосовується, якщо предметом договору є об’єкт нерухомості, — у такому випадку без винятків застосовується право держави, в якій розташовано (зареєстровано) об’єкт нерухомості (
ч. 2 ст. 31 Закону про МПП).І найголовніше:
якщо хоча б однією стороною ЗЕД-договору виступає громадянин України чи юрособа України, договір, незалежно від місця його укладення, повинен мати письмову форму, якщо інше не передбачено законом чи міжнародним договором України (ч. 3 ст. 31 Закону про МПП).Нагадаємо, що розуміє під
письмовою формою договору законодавство України. Згідно зі ст. 207 ЦКУ правочин вважається вчиненим у письмовій формі, якщо його зміст зафіксовано в одному чи кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається вчиненим у письмовій формі, якщо волевиявлення сторін виражається за допомогою телетайпного, електронного чи іншого технічного засобу зв’язку (ч. 1 ст. 207 ЦКУ). При цьому правочин має бути підписаний його сторонами, а якщо його укладає юрособа, то ЦКУ також вимагає, щоб правочин скріплявся її печаткою (ч. 2 ст. 207 ЦКУ)*. Проте в іноземного суб’єкта господарювання може не бути печатки.* Водночас
недотримання письмової форми договору відповідно до ст. 218 ЦКУ не має наслідком його недійсність, крім випадків, установлених законом. Це дає підставу деяким фахівцям говорити: якщо навіть ЗЕД-договір не скріпляється печаткою сторін (або відсутня печатка однієї зі сторін), це не повинно викликати негативних наслідків, оскільки на нього все одно можна буде послатися як на доказ існування між сторонами договірних відносин.Вихід із ситуації можна запропонувати такий: якщо до змісту договору застосовується право іншої держави, то вимоги до письмової форми договору також мають розглядатися відповідно до такого права, а не права України**. Наприклад, якщо в договорі передбачити, що його сторони в усіх пов’язаних з ним питаннях керуються правом Німеччини, то для дотримання письмової форми договору достатньо, щоб він був підписаний сторонами. Достатнім також буде обмін листами чи телефонограмами (
§ 126 Німецького цивільного уложення).** Такий висновок було підтверджено і в листі Мінекономіки від 30.03.2005 р. № 83-24/217. У ньому, зокрема, зазначено, що законодавством України не встановлено чіткої вимоги щодо обов’язковості відтиску печатки юридичної особи — нерезидента на зовнішньоекономічному договорі, що укладається за кордоном, якщо такої вимоги не передбачено правом місця його укладення.
Крім того, звільняти від необхідності складання договору у письмовій формі з обов’язковим його скріпленням печаткою сторін можуть міжнародні договори. Так, відповідно до
ст. 11 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.80 р. не вимагається, щоб договір купівлі-продажу укладався чи підтверджувався у письмовій формі або на нього поширювалася інша вимога щодо форми. Факт його укладення може бути доведено за допомогою будь-яких доказів, у тому числі показань свідків.
Перераказ оплати за послуги нерезиденту
За загальним правилом,
для переказу банками коштів у національній та іноземній валюті на користь (на рахунок) нерезидентів за дорученням резидентів — суб’єктів підприємницької діяльності з оплати робіт, послуг, права інтелектуальної власності за договорами, що передбачають їх виконання, надання, передачу нерезидентами, потрібно подати такі документи:—
договір з нерезидентом чи інший документ, який згідно з чинним законодавством України має силу договору;—
документи, що свідчать про фактичне надання послуги, виконання роботи чи передачу права інтелектуальної власності (акт приймання-передачі виконаних робіт, наданих послуг чи будь-який інший документ, що підтверджує фактичне надання послуги, наприклад, інвойс за умови наявності в ньому всіх необхідних реквізитів первинного документа (див. листи ДПАУ від 30.06.2006 р. № 12304/7/15-0517, від 30.06.2006 р. № 7132/6/15-0516)).Якщо оплата за договором перевищує 100 тис. євро
чи еквівалент цієї суми в іншій валюті за офіційним курсом гривні до іноземних валют, установленим Національним банком України на день укладення договору, також знадобитися акт цінової експертизи (п. 4 постанови № 597).При цьому потрібно враховувати: якщо протягом календарного року суб’єкт підприємницької діяльності придбаває послуги (роботи) за договорами, які укладені з однією і тією самою особою і предметом за якими виступають послуги (роботи), що належать до одного підкласу (одного класу, якщо клас не поділяється на підкласи, чи однієї групи, якщо група не поділяється на класи, чи одного розділу, якщо розділ не поділяється на групи) КВЕД, вони
вважаються придбаними за одним договором (п. 3 постанови № 597).Звертаємо увагу, що
вимоги постанови № 597 у частині обов’язкового подання акта цінової експертизи при перевищенні плати за договором 100 тис. євро, не поширюються на цілу низку договірних відносин (п. 6 постанови № 597). Серед них:— операції з оплати резидентами фінансових, туристичних, транспортних і комунікаційних послуг за наявності в них ліцензій (дозволів) на здійснення госпдіяльності у сфері послуг, котрі оплачуються;
— операції з оплати транспортних послуг резидентами-експедиторами;
— операції резидентів, що здійснюються за дорученням і за рахунок коштів нерезидентів, за умови, що нерезидент до проведення операції забезпечив резидента коштами, необхідними для виконання доручення;
— операції, на здійснення яких резидентом чи нерезидентом отримано індивідуальну ліцензію НБУ тощо.
Якщо ж кошти перераховуються нерезиденту за договорами, на які вимоги
постанови № 597 поширюються, підприємству для отримання акта цінової експертизи, що засвідчує відповідність кон’юнктурі ринку контрактних цін на роботи, послуги, права інтелектуальної власності, що є предметом договору, потрібно звернутися до Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків.Для цього необхідно подати до Центру письмову заяву, підписану керівником підприємства-резидента, на ім’я директора Центру.
У заяві слід зазначити:— номер і дату договору, експертизу якого необхідно зробити;
— вид послуг, що виступають предметом договору і на оплату яких перераховуються грошові кошти;
— контактні дані — тел., факс, адресу електронної пошти, контактну особу.
До заяви додається
завірена резидентом копія договору з додатками, включаючи специфікацію та детальну калькуляцію витрат. Центр також висловлює побажання про надання йому матеріалів, що сприяють експертам у визначенні рівня цін на послуги, що є предметом договору (прайс-листки, інтернет-адреси, цінові та рекламні каталоги тощо).На випадок виникнення необхідності в отриманні акта цінової експертизи повідомляємо координати Центру: м. Київ — 01054, вул. Воровського, 22, контактні телефони: (044) 486-1636; (044) 482-2937. Заяву та інші документи можна подати і на електронну адресу reception@dzi.mfert.gov.ua чи відправити факсом (044) 486-2368.
Акт цінової експертизи видається тільки після подання завірених резидентом копій документів та оригіналу заяви, а також оплати рахунка на здійснення експертних послуг і пред’явлення свідоцтва платника податків ПДВ*.
* Інформацію розміщено на сайті Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків: http://www.ukrdzi.com.
У разі отримання відмови Центру у видачі акта цінової експертизи, що має бути оформлена письмово, потрібно звернутися за погодженням НБУ. Порядок видачі резидентам погодження НБУ на проведення окремих операцій також затверджено
постановою № 597 (детальніше — див. «Податки та бухгалтерський облік», 2007, № 94, с. 46; 2005, № 70, с. 24).
