Поставка комп’ютерної програми через Інтернет: коли нерезидент без представництва стає проблемою для резидента
Інтернет усе частіше використовується суб’єктами господарювання в їх підприємницькій діяльності. Однак багато питань, пов’язаних з таким використанням, поки недостатньо чітко врегульовано законодавством. У зв’язку з цим у нашого читача виникло таке запитання: «Український суб’єкт господарювання уклав договір з нерезидентом, за яким останній передає йому всі майнові права на розроблену нерезидентом комп’ютерну програму. При цьому сама програма пересилається Інтернетом, але в нерезидента немає постійного представництва, зареєстрованого в Україні. Якими можуть бути юридичні наслідки укладення такого договору?» Відповіді на це запитання і присвячено статтю.
Олена УВАРОВА, юрист Видавничого будинку «Фактор»
Документи статті
ЦКУ —
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.ГКУ
— Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.Закон про ЗЕД
— Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.91 р. № 959-XII.
Місце поставки прав на програму
Загроза негативних наслідків укладення договору з нерезидентом, який не має постійного представництва в Україні, у першу чергу обумовлена існуванням
п.п. 2.3.3 Закону про ПДВ. Відповідно до нього особа-нерезидент, яка поставляє товари (послуги) на митній території України з використанням глобальної чи локальних комп’ютерних мереж, може здійснювати таку діяльність тільки через своє постійне представництво, зареєстроване на території України.У зв’язку з цим виникає необхідність визначитися з двома питаннями:
1) чи буде передача нерезидентом резиденту виключних майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності (наприклад, комп’ютерну програму) вважатися поставкою послуг на території України;
2) що вважати поставкою товарів (послуг) з використанням глобальної чи локальних комп’ютерних мереж.
Передача майнових прав на комп’ютерну програму в термінах законодавства у сфері інтелектуальної власності (далі — ІВ) може бути названа передачею авторських прав. Це дає підстави при визначенні місця поставки послуг керуватися
п.п. «д» п. 6.5 Закону про ПДВ, згідно з яким при наданні послуг з передачі чи надання авторських прав, патентів, ліцензій, а також суміжних прав, торговельних марок місцем їх поставки вважається місце реєстрації покупця чи його постійного представництва.Як бачимо, якщо використовувати
п.п. «д» п. 6.5 Закону про ПДВ, то місцем надання послуг при передачі нерезидентом виключних майнових прав на комп’ютерну програму буде митна територія України.Якщо нерезидент передає виключні майнові права на об’єкт ІВ не в межах договору про створення об’єкта ІВ на замовлення (це відповідає визначенню терміна поставки послуг), а в межах договору про передачу виключних майнових прав (коли, по суті, відбувається купівля-продаж), така операція відповідає визначенню терміна
поставки товарів. У такому разі операція підпадає під дію п.п. «д» п. 6.4 Закону про ПДВ, відповідно до якого: якщо товари продаються через глобальну комп’ютерну мережу Інтернет незалежно від місця реєстрації доменного імені (сайта, електронної сторінки чи адреси), місцем поставки товару вважається місцезнаходження продавця, тобто п.п. 2.3.3 Закону про ПДВ не підлягатиме застосуванню до такої операції.
Поставка з використанням комп’ютерних мереж
Для застосування
п.п. 2.3.3 Закону про ПДВ потрібно також знати, що таке поставка товарів (послуг) з використанням глобальної чи локальних комп’ютерних мереж.Із консультацій податківців випливає, що вони схильні вважати надання прав
на комп’ютерну програму з її пересиланням за допомогою електронної пошти поставкою послуг з використанням глобальної чи локальних комп’ютерних мереж (див. лист від 06.07.2006 р. № 12710/7/16-1517 // «Податки та бухгалтерський облік», 2007, № 46).З одного боку,
п.п. 2.3.3 Закону про ПДВ сформульовано достатньо широко, і незважаючи на це з позицією ДПАУ можна посперечатися, пославшись перш за все на те, що в жодному нормативному акті немає вказівки, які ж послуги слід вважати поставленими з використанням комп’ютерних мереж.Крім того, при пересиланні комп’ютерної програми за допомогою електронної пошти роль інтернету зводиться до засобу зв’язку, який може бути замінено звичайною поштою. Зовсім іншу роль Інтернет відіграє при продажу товарів через інтернет-магазини, наданні послуг з передплати on-line журналів, автоматичній дистанційній підтримці програм, використанні так званих електронних бібліотек, розміщенні рекламної інформації та в інших видах послуг, які або не можуть надаватися без використання Інтернету чи надання яких не через Інтернет зробить їх менш привабливими для споживача.
Як нам здається, говорячи про послуги, що поставляються з використанням глобальної чи локальних комп’ютерних мереж, законодавець навряд чи мав на увазі операції з передачі прав на об’єкти інтелектуальної власності. Виходячи з положень
Розділу 75 ЦКУ «Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності», права на об’єкт ІВ переходять у результаті укладення відповідного договору (ліцензійного договору, договору про створення об’єкта ІВ на замовлення та його використання, договору про передачу виключних майнових прав на об’єкт ІВ тощо), і з передачею матеріального носія, в якому зафіксовано об’єкт ІВ (у тому числі виражений в електронній формі), цей процес не пов’язано. Інакше кажучи, поставка майнових прав на об’єкт ІВ відбудеться в момент укладення договору (чи в установлений у ньому строк), а не в момент передачі матеріального носія об’єкта ІВ, яка може відбуватися як за допомогою електронної пошти, так і в будь-який інший спосіб (поштою, через кур’єра тощо).Якщо представникам податкової інспекції такі аргументи видадуться достатньо переконливими, застосуванню підлягає
п.п. «г» п. 10.1 Закону про ПДВ. Відповідно до нього при наданні послуг нерезидентами на митній території України відповідальність за нарахування, утримання та сплату (перерахування) ПДВ до бюджету несе або постійне представництво нерезидента, або — за його відсутності — одержувач послуг.Але не виключено, що податківці, незважаючи на наведені аргументи, не відмовляться від своєї позиції і наполягатимуть на необхідності застосування
п.п. 2.3.3 Закону про ПДВ. Що загрожує українському суб’єкту господарювання в цьому випадку?
Якими можуть бути наслідки для резидента?
Є вірогідність того, що податкова інспекція вважатиме це достатньою підставою для того, щоб скористатися повноваженням, наданим їй
п. 11 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.90 р. № 509-XII, і подасть до суду позов про визнання договору з нерезидентом недійсним. Підставою для визнання договору недійсним вона може назвати невідповідність цього договору вимогам закону (ч. 1 ст. 207 ГКУ), а саме вимогам Закону про ПДВ.Якщо ж податківці доведуть суду, що цей договір було укладено з метою, яка
явно суперечить інтересам держави та суспільства (ст. 208 ГКУ), то все отримане сторонами за договором — якщо умисел був у обох сторін — стягується в дохід держави. Але, вважаємо, що довести наявність умислу в резидента буде непросто, адже не зареєстрував представництва нерезидент. Це значить, що негативні наслідки для резидента обмежаться тим, що в нього буде вилучено отримані за договором права на комп’ютерну програму, а нерезидент повинен буде повернути йому сплачену за договором суму.Водночас суди досить часто відмовляють у задоволенні вимог податківців щодо застосування
ст. 208 ГКУ, зважаючи на недостатність доказів того, що договір було укладено з метою, що явно суперечить інтересам держави та суспільства*.* Суди доказом того, що договір було укладено з метою, яка явно суперечить інтересам держави, вважають, наприклад, випадки, коли сторона договору, не будучи зареєстрованою платником ПДВ, виписує податкову накладну, зазначаючи недостовірні дані (ухвала ВАСУ від 24.04.2008 р.), наявність вироку суду, яким встановлено вину однієї зі сторін договору (керівника суб’єкта господарювання) у веденні незаконної підприємницької діяльності (постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.04.2008 р. № 11/109) тощо. Можна продовжити думку вищих судів про те, що договір не може бути визнано недійсним за ст. 208 ГКУ тільки на підставі несплати податків (зборів, інших обов’язкових платежів) однією зі сторін договору, оскільки за таких обставин порушенням є несплата податків, а не укладення правочину (постанова ВСУ від 25.09.2007 р., ухвала ВАСУ від 05.03.2008 р. № К-16673/07), і говорити про те, що й нереєстрація постійного представництва нерезидентом свідчить лише про невиконання ним вимог Закону про ПДВ, а не про наявність протиправного наміру при укладенні договору.
Якщо наявність такої мети не буде доведено, суд усе ж таки може визнати договір недійсним як такий, що суперечить вимогам законодавства (а саме
п.п. 2.3.3 Закону про ПДВ). У цьому випадку буде застосовано наслідки, передбачені ч. 2 ст. 207 ГКУ: кожна зі сторін договору зобов’язана повернути іншій стороні в натурі все, що вона отримала на виконання цього договору, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість отриманого**.** Але в цьому випадку можна оскаржувати можливість визнання договору із застосуванням таких наслідків саме за позовом податкового органу. Річ у тім, що Закон про державну податкову службу зазначає, що податкова може подавати позов до суду про визнання договору недійсним і стягнення в дохід держави коштів, отриманих сторонами за таким договором. І саме в разі застосування таких наслідків визнання договору недійсним є адміністративно-господарською санкцією.
Загрозу того, що договір буде визнано недійсним у зв’язку з тим, що нерезидент діяв не через постійне представництво, можна зробити менш вірогідною, озвучивши суду, крім викладених вище, такі аргументи.
Відповідно до
ст. 129 ГКУ іноземні юридичні особи при здійсненні господарської діяльності в Україні мають такий самий статус, що й юридичні особи України, з особливостями, передбаченими ГКУ, іншими законами, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. ГКУ вимог до госпдіяльності нерезидентів у вигляді обов’язкової реєстрації постійного представництва в Україні не висуває.Закон про ЗЕД
цього теж не робить. Більше того, у ст. 2 Закону про ЗЕД як один із принципів зовнішньоекономічної діяльності названо принцип юридичної рівності та недискримінації, який зокрема виявляється в закріпленні заборони будь-яких, крім передбачених Законом про ЗЕД, обмежень прав і дискримінації іноземних суб’єктів господарської діяльності за формами власності, місцем розташування та іншими ознаками.Відкриття представництв
на території України Закон про ЗЕД називає правом іноземних суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України (абзац перший ч. 18 ст. 5 Закону про ЗЕД).Робити однозначні прогнози за неоднозначного законодавства, зрозуміло, неможливо. Але й неоднозначність можна використовувати на свою користь, якщо знайти переконливі аргументи!
