Щодо необхідності отримання ліцензії генпідрядником у будівництві
Лист Державної архітектурно-будівельної інспекції від 10.04.2008 р. № 22/10-875
(витяг)
На запит <...> щодо надання роз'яснення з питання:
Чи має право генеральний підрядник (фізична особа — підприємець чи юридична особа) укладати договори генерального підряду на виконання будівельних робіт, не маючи ліцензії на право здійснення будівельної діяльності, за умови, що фактично всі роботи, передбачені цим договором, буде здійснювати інший суб'єкт господарювання (за договорами субпідряду), який має таку ліцензію?
Якщо так, то чи не суперечить укладення такого договору положенням ст. 227 Цивільного кодексу України, яка визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним?
Держархбудінспекція повідомляє:
Відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» з 1 січня 2008 року ліцензуванню підлягає господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єктів архітектури. Вказані у листі роботи відносяться до зазначеної діяльності і для їх виконання
необхідно отримати ліцензію згідно з Порядком ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 р. № 1396.При цьому
у додатку до ліцензії повинен бути зазначений пункт 4.04.00 — «Генеральний підрядник у будівництві» (згідно з Переліком (кодифікатором) робіт, пов'язаних із створенням об'єктів архітектури, затвердженим наказом Держархбудінспекції від 19.02.2008 р. № 24).
коментар редакції
Генеральний підряд на будівельні роботи — тільки за наявності ліцензії
Зміни в регулюванні відносин, пов'язаних з ліцензуванням будівельної діяльності, відбулися на початку року у зв'язку з набранням чинності Законом України від 16.05.2007 р. № 1026-V та Порядком ліцензування окремих видів господарської діяльності в будівництві, затвердженим постановою Кабміну від 05.12.2007 р. № 1396. Названими нормативними актами було встановлено нові вимоги до ліцензування
господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури на території України.Дещо пізніше з'явився Перелік (кодифікатор) робіт, пов'язаних зі створенням об'єктів архітектури, затверджений наказом Держархбудінспекції від 19.02.2008 р. № 24 (далі — Перелік № 24 // «Податки та бухгалтерський облік», 2008, № 31, с. 24). Саме він і викликав запитання в тих господарюючих суб'єктів, діяльність яких пов'язана з генеральним підрядом на виконання будівельних робіт. Нагадаємо: у пункті 4.04.00 Переліку № 24 було зазначено
генеральний підряд у будівництві, який до цього не ліцензувався.Звертаємо увагу: на момент видання листа, що коментується, Перелік № 24 ще не було скасовано. Наказ про його скасування датовано 08.07.2008 р., а вже
наказом Держархбудінспекції від 16.07.2008 р. № 112 було затверджено Примірний перелік робіт здійснення господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури, який за змістом повторює Перелік № 24 і в тому числі включає генеральний підряд у будівництві за пунктом 4.04.00.Слід зауважити, що ні Перелік № 24, ні Перелік № 112 не було зареєстровано в Мін’юсті. Це дає деяким фахівцям підстави ставити питання про те,
чи є такий акт узагалі чинним. Нагадаємо позицію нашої редакції з цього питання: оскільки відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабміну від 28.12.92 р. № 731, реєстрації підлягають акти міністерств та відомств, що містять норми права, тобто акти, в яких закріплено певні загальнообов'язкові правила поведінки, переліки ліцензовуваних видів робіт реєструватися не повинні, адже вони є лише доповненням до законодавчих приписів, що встановлюють необхідність ліцензування. Тим більше, що в преамбулі самого наказу від 16.07.2008 р. № 112 зазначено, що Перелік № 112 призначено лише для забезпечення «інформаційної уніфікованості в назвах робіт і їх кодових позначень у процесі ліцензування певних видів господарської діяльності в будівництві».Але, незважаючи на виконання Переліком № 112 такої суто технічної функції, саме з ним насамперед пов'язане питання про необхідність ліцензування генерального підряду.
Як видно з листа, що коментується, Держархбудінспекція від своєї позиції з цього питання навряд чи відмовиться, а отже, і далі наполягатиме на тому, що
генпідрядник повинен мати ліцензію. Тому тим суб'єктам господарювання, які здійснюють або планують здійснювати генпідряд у будівництві, радимо все ж таки отримати ліцензію (докладніше див. «Податки та бухгалтерський облік», 2008, № 31).На той випадок, якщо дискутувати з контролюючими органами доводиться вже сьогодні, можна спробувати навести такі аргументи. Згідно з ч. 3 ст. 43 Господарського кодексу України
перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, установлюється виключно законами . На сьогодні таким законом є Закон України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 р. № 687-XIV (далі — Закон № 687). У ст. 4 цього Закону серед «робіт, пов'язаних зі створенням об'єкта архітектури» генеральний підряд відсутній. У цьому аспекті можна також послатися на ст. 27 Закону № 687. Вона серед обов'язків замовників (забудовників) та підрядників називає обов'язок доручати виконання окремих видів проектних і будівельних робіт особам, які мають відповідну ліцензію (кваліфікаційний сертифікат), а от від самого генпідрядника наявності ліцензії прямо не вимагає.Але якщо цей аргумент не визнають досить переконливим ні перевіряючі, ні суд, існує загроза не лише
визнання договору недійсним, а і притягнення посадових осіб підприємства-генпідрядника до відповідальності за ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а за умови отримання доходу в розмірі понад 257 тис. 500 грн. — і до кримінальної відповідальності.Спонукати суб'єктів господарювання до отримання ліцензій має не лише загроза настання перелічених вище негативних наслідків, а й тимчасова відсутність ліцензійних вимог до суб'єктів господарювання, які займаються генпідрядом. Адже поки що таким суб'єктам необхідно здійснювати мінімум дій для отримання ліцензії. Однак уже найближчим часом такі вимоги можуть з’явитися*.
* Щоб знати, до чого себе готувати, можна орієнтуватися на Пропозиції щодо
організаційно-функціональних вимог для виконання функцій Генерального підрядника в будівництві, схвалені Ліцензійною комісією (протокол від 20.06.2008 р. № 7). У них, зокрема, названо такі вимоги: наявність підрозділу чи посади в організаційно-функціональній структурі та штатному розписі підприємства виробничо-технічного спеціаліста, інженерів(а) з контролю якості виконання робіт за видами об’єктів будівництва відповідно до вимог ДБН А. 3.1-5-96; планово-договірного відділу (спеціаліста); кошторисного відділу (спеціаліста); юридичного відділу (юриста).Олена Уварова
