Податок на репатріацію утримується з прибутку від продажу акцій
Суть спору
Підприємство придбало акції в нерезидента. При виплаті доходу з джерелом походження з території України не було утримано податок з доходів нерезидента (так званий податок на репатріацію), передбачений
п. 13.1 Закону про податок на прибуток. У своїх діях покупець акцій ґрунтувався на тому, що ці цінні папери було свого часу куплено нерезидентом за ціною, що перевищує ціну продажу (тобто нерезидент продав ці акції підприємству з убутком), тому об’єкта для утримання податку на репатріацію не було.
Позиція податкового органу
Податківці донарахували податок з доходів нерезидента, обґрунтовувавши свою позицію тим, що дохід, виплачений нерезиденту за куплені акції, є доходом з джерелом походження з території України. При цьому Довідку про статус компанії-нерезидента надано не було. Тому норми міжнародного договору, що дозволяли б звільнити виплату від утримання податку з доходів нерезидента, застосовуватися не можуть. Крім того, документи, що підтверджують витрати нерезидента, не можуть вважатися доказами. Отже,
резидент зобов’язаний був утримати податок з доходів нерезидента, чого не було зроблено.
Вирішення справи судом
Ґрунтуючись на нормах
Закону про податок на прибуток, спір було вирішено на користь платника податків. Суд звернув увагу, що підприємство змогло довести суму витрат, понесену нерезидентом на придбання цих акцій, і вона виявилася більша, ніж сума доходу, виплачена підприємством цьому нерезиденту за отримані акції. Тому об’єкта для утримання податку немає.
Думка редакції
Незважаючи на те що справа стосується купівлі-продажу акцій, її можна взяти на озброєння тим підприємствам, що виплачують дохід нерезиденту, наприклад, у зв’язку з його виходом з товариства чи ліквідацією товариства (див. статтю «Особливості оподаткування учасників (нерезидентів та резидентів) при ліквідації підприємства» у газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2006, № 91), адже податковий облік цінних паперів і корпоративних прав у цьому аспекті однаковий.
Резидент, який придбаває акції в нерезидента та виплачує йому відповідні суми, зобов’язаний утримати податок на репатріацію. При цьому в
п. 13.1 Закону про податок на прибуток сказано, що утримується цей податок не із суми всього виплаченого доходу, а із суми прибутку. Більше того, там же зазначено, що такий прибуток визначається за правилами самого Закону про податок на прибуток. Тобто податок повинен утримуватись із суми, що розраховується як різниця між доходом, отриманим нерезидентом від продажу акцій, та витратами, понесеними цим нерезидентом на придбання цих акцій. Сама сума доходів та витрат визначається за правилами, установленими п. 7.6 Закону про податок на прибуток. Отже, якщо нерезидент здійснив операцію з продажу акцій резиденту собі в убуток, то утримувати податок на репатріацію нема з чого. І в цьому відношенні підприємство-резидент поводилось абсолютно правильно, а це й доводить судове рішення, що коментується.До речі, сама ДПАУ дотримується такого розуміння цієї норми
Закону про податок на прибуток. Наприклад, у п. 3 листа ДПАУ від 06.09.2006 р. № 13-214/3285-9377, розглядаючи питання оподаткування повернення інвестиції нерезиденту, ДПАУ доходить такого висновку: кошти, що повертаються в розмірі внесеної іноземної інвестиції, не є доходом (прибутком) нерезидента з джерел походження з України, з якого сплачується податок.Більше того, у цьому
листі цілком справедливо зазначено: якщо сума, що повертається, не більша суми самої інвестиції, то необхідності в наданні Довідки про резидентність немає. Адже зрозуміло, якщо прибутку нерезидент не отримав, то звертатися до норм міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування взагалі немає жодної необхідності.Інша справа, що при придбанні акцій у нерезидента виникають два запитання:
1. Яким документом підтвердити понесені нерезидентом витрати на придбання акцій?
Це запитання, схоже, й стало каменем спотикання. Такі документи перераховано в самому судовому рішенні (договори на придбання акцій, акти приймання-передавання акцій, нотаріально завірені переведення платіжних доручень та витягів з пересилки системи міжнародних платежів). Судячи з усього, при перевірці ці документи було надано податківцям, проте ті вирішили, що їх не може бути використано як докази понесення нерезидентом витрат. Як бачимо, суди дотримувалися іншої думки.
2. Як розрахувати суму понесених нерезидентом витрат?
Цей момент залишено поза судовим розглядом, проте він не менш важливий, ніж перше питання.
Проблема в тому, що нерезидент поніс витрати на придбання акцій в
іноземній валюті. Прямої норми, що дозволяє перерахувати суму понесених валютних витрат у гривні в Законі про податок на прибуток немає. Застосувати за аналогією п.п. 7.3.2 цього Закону не вийде (неможливо визначити балансову вартість цієї валюти). Тому, на наш погляд, залишається визначати суму понесених витрат за курсом НБУ на дату здійснення нерезидентом першої події (або отримання цих акцій, або перерахування ним коштів за них). Прив’язка до правила першої події випливає з п.п. 7.6.3 Закону про податок на прибуток, адже в ньому йдеться про витрати «сплачені (нараховані)».Резиденти мають дуже уважно ставитися до утримання та перерахування податку на репатріацію головним чином через те, що ціна помилок дуже висока. Якщо платник податків здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, якщо відповідно до законодавства таке нарахування й сплата є обов’язковою передумовою такої виплати, такий платник податків платить штраф у подвійному розмірі від суми зобов’язання за таким податком (
п.п. 17.1.9 Закону № 2181).Крім того, не можна забувати, що покупець цінних паперів повинен керуватися
п. 7.6 Закону про податок на прибуток й у своєму податковому обліку та при придбанні акцій має повне право відобразити витрати свого окремого обліку. Проте з цим не погоджуються податківці, стверджуючи, що такі витрати можна відобразити тільки в періоді отримання доходів від продажу таких цінних паперів. Але такі операції до цієї справи стосунку не мають.
Матеріал підготував Дмитро Костюк,
заступник головного редактора
ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
УХВАЛА
| 23.12.2008 р. | № К-4782/07 |
Ухвалу залишено без змін постановою Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 17 березня 2009 року
Вищий адміністративний суд України <...>, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції <...> на постанову господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2006 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.02.2007 <...> за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «А» до Державної податкової інспекції <...> про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,
встановив:Заявлено позовні вимоги (зі змінами) про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції <...> (далі — ДПІ) <...>, якими визначена сума податкового зобов’язання з податку на доходи нерезидентів в розмірі <...> грн., <...>, винесених за наслідками планової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «А» (далі — ТОВ) за період з 01.10.2002 по 30.09.2005, за результатами якої складено Акт <...>, де зазначено про порушення п.п. «е» п. 13.1 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки позивачем не надано до перевірки сертифікат резидентності компанії «T» (USA Cheynne), не сплачено податок на доходи нерезидента у II кварталі 2005 року по операціях з купівлі-продажу цінних паперів (акцій простих іменних ВАТ «У» та ВАТ «Р») відповідно до укладених позивачем з названим нерезидентом імпортних договорів.
В Акті перевірки зазначено про факт передачі позивачу цінних паперів та перерахування ним на рахунок нерезидента грошових коштів в національній валюті України в розмірі <...> грн. на виконання умов договорів і вказані кошти є доходами, отриманими цим нерезидентом із джерелом їх походження з України. А оскільки при перерахуванні коштів у II кварталі 2005 року позивач не сплатив податок на доходи нерезидента та не надав сертифікат резидентності компанії при проведенні перевірки, тому позивачу нараховано податкове зобов’язання з податку з доходів нерезидентів, розмір основного платежу якого складає 15 % від усієї перерахованої на користь нерезидента суми грошових коштів.
Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2006, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.02.2007 <...>, позов задоволено.
Приймаючи постанову, суд першої інстанції виходив з того, що об’єкт оподаткування податком на доходи нерезидентів з операцій купівлі-продажу цінних паперів відповідно до укладених позивачем і нерезидентом імпортних договорів
має від’ємне значення, прибуток нерезидента по цій операції відсутній, у зв’язку з чим дії позивача щодо неутримання зазначеного податку є правомірними.Апеляційний господарський суд погодився із позицією суду першої інстанції, пославшись на ст. 3, п.п. 5.2.9 ст. 5, пп. 7.6.1, 7.6.3 ст. 7, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зазначивши при цьому про те, що для ухвали об’єкта оподаткування нерезидента необхідною умовою є встановлення наявності понесених таким нерезидентом витрат на придбання цінних паперів.
При цьому досліджуючи договори купівлі-продажу цінних паперів (акцій простих іменних ВАТ «У» та ВАТ «Р») позивача із компанією «T» у II кварталі 2005 року, суди першої та апеляційної інстанції дослідили факт приймання-передачі цінних паперів за договорами, де перехід права власності на цінні папери до компанії «T» засвідчено відповідними актами прийому-передачі цінних паперів, складеними нерезидентами в квітні 2005 року, а також виписками про обіг на рахунку в цінних паперах нерезидента-компанії «T». Розрахунки між нерезидентами за переліченими вище договорами здійснені шляхом перерахування компанією «T» грошових коштів на рахунок іншої компанії-нерезидента, що підтверджено нотаріально засвідченими перекладами платіжних доручень та витягів з пересилання системи міжнародних платежів. Крім того, при досліджуванні зазначених документів суди встановили, що вартість придбання контрагентом позивача — компанією «T» цінних паперів перевищує вартість їх продажу, обумовлену договорами, укладеними нерезидентом і позивачем, у зв’язку з чим фактично нерезидент України — компанія «T» як резидент США отримав цінні папери на суму, яка значно перевищує доходи, які були виплачені йому позивачем.
Не погодившись із постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2006 та ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.02.2007 <...> , ДПІ подала касаційну скаргу, де просить скасувати судові рішення та відмовити в позові. На думку скаржника, судом були зроблені висновки, що порушують норми процесуального та матеріального права. ДПІ, зазначивши обставини справи та посилаючись на ст. 3, п.п. 5.2.9 ст. 5, пп. 7.6.1, 7.6.3 ст. 7, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», вказала, що ТОВ «А» як відповідальна особа повинно було як резидент, що здійснює на користь нерезидентів виплату з доходів з джерелом їх походження з України, визначити прибуток компанії та утримати і перерахувати в бюджет України податок з такого доходу за ставкою 15 % під час такої виплати. Таким чином, ДПІ наголосила на тому, що ТОВ «А» не мало підстав для застосування норм міжнародного договору шляхом звільнення від оподаткування доходів нерезидента, та повинно оподатковуватись відповідно до законодавства України. А враховуючи надані документи (договір купівлі-продажу, акти прийому-передачі цінних паперів серпня 2005 року) та відсутність інших підтверджуючих первинних документів (розпорядження на перереєстрацію ЦП, виписки про обіг на рахунку в цінних паперах, акта виконаних операцій та інше) понесених витрат нерезидента говорить про те, що
товариство повинно було сплатити податок з усієї перерахованої суми доходу компанії «T», оскільки цей доход і є прибутком нерезидента за відсутності витрат (прибуток згідно з підпунктом 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону про прибуток визначається як різниця між доходами та витратами). Надані ж представником нерезидента «документи», скаржник вважає легітимними* відповідно до вимог законодавчих актів, а тому не можуть бути використані як докази в суді.* Мабуть, мається на увазі «
нелегітимними». — Прим. ред.Позивач заперечення на касаційну скаргу не надав, в судовому засіданні проти скарги заперечив, повністю підтримавши судові рішення.
Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, доводи касаційної скарги та пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що
касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.В силу ст. 3 Закону України від 28.12.94 № 334/94-ВР в редакції Закону від 22.05.97 № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»
(в редакції, чинній на момент спірних правовідносин) — об’єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з п. 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених ст. 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.При цьому п.п. 7.6.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» — платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами. Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від’ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону. Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від’ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду. Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об’єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом. Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.
Крім того, п.п. 7.6.3 ст. 7 цього Закону визначено, що під терміном «витрати» слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості. До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв’язку з таким придбанням.
Отже, розглядаючи підстави нарахування податкового зобов’язання, необхідно врахувати норму п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де визначено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 — 13.6, зобов’язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.
Тобто для ухвали об’єкта оподаткування нерезидента необхідною умовою є встановлення наявності понесених таким нерезидентом витрат на придбання цінних паперів.З огляду на встановлене судами та враховуючи зазначене вище, суд касаційної інстанції погоджується із висновком судів про те, що об’єкт оподаткування податком на доходи нерезидентів за операціями купівлі-продажу цінних паперів відповідно до укладених позивачем і нерезидентом імпортних договорів
має від’ємне значення, прибуток нерезидента по цій операції відсутній. Отже, оскільки судами встановлено, що компанія «T» як резидент США отримала цінні папери на суму, яка значно перевищує доходи, які були виплачені їй позивачем, у зв’язку з цим дії позивача щодо неутримання зазначеного податку судами обґрунтовано визнані правомірними.<...>
Керуючись ст. 160, 220, 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ухвалив:Касаційну скаргу Державної податкової інспекції <...>
залишити без задоволення.<...>
