Використання комп'ютерних програм: «что такое хорошо, что такое плохо»

Використання комп’ютерних програм: «что такое хорошо, что такое плохо»

«Якщо на світанку технічного прогресу, щоб підтримати інтерес читача, було достатньо дати опис фантастичного механізму, що здобуває перемогу над героєм твору в шахи, то зараз штучним інтелектом у залізній коробці на столі нікого не здивуєш» (письменник-фантаст О. С. Задорожний). Прямо скажемо, рахівниці на столі бухгалтера виглядатимуть значно екзотичніше, ніж нетбук. Словом, уявити життя сучасної людини без комп’ютера складно. Навіть не без комп’ютера як певного пристрою, а без комп’ютера як функціональної програми. Сьогодні такі «комп’ютери» є на нашому робочому місці, у побутовій техніці, у машинах і телефонах. Проте, намагаючись устигнути за ерою інформаційних технологій, важливо не вийти за межі, установлені правом. Про це й поговоримо.

Олена УВАРОВА, юрист Видавничого будинку «Фактор»

Перш ніж перейти до відповідей на запитання, що неминуче виникають на практиці, щодо правомірності використання того чи іншого програмного забезпечення, зазначимо дещо про правове регулювання використання комп’ютерних програм у цілому.

Отже, згідно зі ст. 1 Закону про авторське право комп’ютерна програма є набором інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).

Це визначення близьке до визначення програми для комп’ютерів, наведеного в Типових положеннях Всесвітньої організації інтелектуальної власності з охорони програм для комп’ютерів, опублікованих у 1978 році. У них програму визначено як набір команд, що дозволяють при їх включенні в машиночитане середовище змушувати машину, що володіє можливостями обробки інформації, виконувати певну функцію, завдання, отримувати певний результат.

Водночас, швидкий розвиток комп’ютерних технологій змусив міжнародну громадськість визнати, що право не може, та й не повинне випереджати розвиток техніки, а тому — давати визначення поняттю «комп’ютерна програма» недоцільно. Те, що таке рішення є раціональним, продемонструвала й судова практика України, в якій деякий час комп’ютерні ігри, наприклад, не визнавались об’єктом авторського права, оскільки не підпадали під визначення комп’ютерної програми, наведене в Законі про авторське право (п. 3.1 Узагальнення Верховного Суду України застосування судами законодавства у справах про адміністративні правопорушення у сфері інтелектуальної власності (ст. 51², 164⁹ КпАП)).

Комп’ютерні програми можуть бути системними та прикладними. До системних належать програми, що керують комп’ютерами. Як правило, це операційні системи (Windows, DOS, UNIX тощо). До прикладних належать програми, призначені для вирішення якихось завдань (Word, Exel, 1С-бухгалтерія, комп’ютерні ігри тощо).

Суб’єкти господарювання переважно використовують комп’ютерні програми, виступаючи, умовно кажучи, кінцевими користувачами програмного забезпечення, тобто обмежуючись отриманням користі від його безпосередніх функціональних властивостей (наприклад, установлена на робочому комп’ютері програма використовується для складання звітності, ведення податкового та бухгалтерського обліку тощо).

Серед майнових прав інтелектуальної власності (далі — ІВ) традиційно виділяють (ч. 1 ст. 424 ЦКУ):

1) право на використання об’єкта права ІВ;

2) виключне право дозволяти використання об’єкта права ІВ;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права ІВ, у тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права ІВ, передбачені законом.

Найбільший інтерес у суб’єктів господарювання викликає таке право, як право на використання об’єкта ІВ. У переважній більшості випадків фактичного перебування речі в певного суб’єкта достатньо, щоб говорити про те, що він її використовує. Проте об’єкти ІВ, у тому числі комп’ютерні програми, щодо цього мають певну специфіку. Річ у тім, що використання об’єкта ІВ завжди прямо чи опосередковано спрямовано на отримання винагороди, має на меті економічний інтерес. Наприклад, як форми використання об’єктів авторського права в ч. 1 ст. 441 ЦКУ названо:

1) опублікування (випуск у світ);

2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі*;

3) переклад;

4) переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни;

5) уключення як складової частини до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;

6) публічне виконання;

7) продаж, передання в найм (оренду) тощо;

8) імпорт примірників твору, примірників перекладу твору, переробок тощо.

* Так, наприклад, ВГСУ визнав, що розміщення твору в мережі Інтернет вважається його відтворенням (Оглядовий лист від 14.01.2002 р. № 01-8/31, п. 29 Оглядового листа від 17.04.2006 р. № 01-8/846).

Проте це — не вичерпний перелік можливих форм використання об’єкта авторського права, на що прямо вказує ч. 2 ст. 441 ЦКУ, згідно з якою використанням твору є також інші дії, установлені законом. У цьому відношенні дискусійним є питання про те, що ж мається на увазі в ч. 2 ст. 441 ЦКУ.

З одного боку, можна стверджувати, що наведений у законодавстві перелік можливих форм використання об’єкта ІВ (ч. 1 ст. 441 ЦКУ) не може бути підставою для включення до нього способів, що принципово відрізняються за своїм характером від зазначених вище. Тобто кінцевий користувач комп’ютерної програми не використовує її в розумінні ст. 441 ЦКУ. Інакше кажучи, на таке використання має поширюватися правовий режим, аналогічний використанню звичайної речі як предмета матеріального світу. До кінцевого користувача переходить лише право власності на примірник об’єкта ІВ, а не на сам об’єкт.

Цю позицію підтримують не лише фахівці у сфері інтелектуальної власності (див. журнал «Інтелектуальна власність», 2007, № 3), посилаючись на те, що після першого продажу примірника комп’ютерної програми суб’єктом, якому належать права на неї, або за його згодою, відбувається вичерпання прав, тобто такий суб’єкт уже отримав свою авторську винагороду, яка закладена до ціни реалізації такого примірника, а й вищі судові інстанції (див. п. 7 Оглядового листа ВГСУ від 17.04.2006 р. № 01-8/846, постанову ВГСУ від 18.07.2006 р. № 20/724).

З іншого боку, ч. 2 ст. 441 ЦКУ можна тлумачити й розширювально, уключаючи до неї будь-які випадки використання комп’ютерної програми. У такому разі можна говорити, що до кінцевого користувача переходить невиключне право користування комп’ютерною програмою. До того ж постає запитання: наскільки комп’ютерна програма вписується у визначення терміна «примірник твору» (копія твору, виконана в будь-якій матеріальній формі), адже, на відміну від деяких інших об’єктів інтелектуальної власності, у неї не завжди буде матеріальна форма.

Крім того, реальність така, що власники виключних майнових прав ІВ на комп’ютерні програми, щоб убезпечити свій бізнес від загрози «піратства», повсюдно використовують ліцензійні договори, за якими передаються саме права користування комп’ютерними програмами.

Питання про використання об’єктів інтелектуальної власності привернуло до себе настільки пильну увагу, насамперед, у зв’язку з їх відображенням у податковому та бухгалтерському обліку кінцевого користувача. І концепція «примірниковості», а отже, відображення комп’ютерної програми як об’єкта основних засобів, малоцінних необоротних активів, МШП, навряд чи вписується до загальноприйнятих варіантів обліку цього об’єкта (докладніше див. 27).

Як уже зазначалося, практика пішла тим шляхом, що навіть придбаваючи звичайний примірник ПЗ, користувачу необхідно переконатися, чи є воно ліцензійним, тобто чи є законним його розповсюдження.

Так зване ліцензійне ПЗ супроводжується ліцензією, яка надає покупцю право на його використання, застерігаючи умови такого використання (наприклад, можливість перенесення на інший ПК, право використання попередніх версій тощо). Ліцензійні угоди бувають різні. Їх умови пристосовані до інтересів конкретної групи користувачів: комусь потрібна одна копія програми, а хтось збирається оснастити цілу корпорацію. Зрозуміло, тут ідеться про різні масштаби, про різні права на користування програмним продуктом, про різну вартість цих прав.

Так, наприклад, якщо говорити про програмні продукти компанії Microsoft, то найбільш поширений варіант такої ліцензії — це ліцензійна угода кінцевого користувача (EULA — End User License Agreement). Вона супроводжує продукти, що поставляються разом з новими комп’ютерами (OEM) або окремо в роздрібному продажу (коробкова версія). EULA найчастіше розповсюджується в електронному вигляді та відображається при першому запуску продукту. Користувач повинен погодитися з її умовами перед установленням програмного забезпечення.

Основною відмітною особливістю OEM-версій є те, що вони «прив’язані» до комп’ютера, на який були первісно встановлені, і не можуть бути перенесені на комп’ютер-замінник чи будь-який інший ПК. При заміні будь-якого компонента комп’ютера, крім материнської плати, користувач зберігає право використання ОЕМ-ліцензії. При заміні материнської плати потрібна нова ліцензія, за винятком випадків заміни материнської плати на аналогічну або ідентичну при гарантійному ремонті.

У EULA обумовлюються такі важливі аспекти використання, як кількість установлень за однією ліцензією, можливість перенесення продукту на інший ПК, необхідність активації та наявність технічної підтримки Microsoft, а також перелічуються необхідні компоненти для підтвердження легальності ПЗ.

Тому, наприклад, якщо в підприємства є диск з ліцензійними Windows або Microsoft Office, то встановити його, скажімо, на сім комп’ютерів у бухгалтерії, щоб працювати на ліцензійних програмах, якщо така можливість спеціально не обумовлена в ліцензійній угоді, що супроводжує ПЗ, не можна. У ліцензійній угоді чітко вказується кількість комп’ютерів, на яких програма може використовуватися. Якщо оплачено одну копію, її можна встановити тільки на один комп’ютер. На всіх інших копії вважатимуться неліцензійними.

Слід зауважити, що «піратське» програмне забезпечення мало чим відрізняється від ліцензійного. Твердження багатьох виробників ПЗ про те, що офіційно куплена програма перевершує піратські версії, що вона краще, надійніше, сумісніше, м’яко кажучи, не завжди відповідають дійсності. Піратські версії нормально працюють і здебільшого нічим не поступаються своїм легальним аналогам. Крім того, розповсюджувачі підробленого ПЗ зазвичай не афішують той факт, що продають неліцензійний продукт, що його покупець фактично не набуває законного права користуватися програмою. Тому визначити «на око» легальність ПЗ удається не завжди. Проте проблема користування піратською програмою напевно проявить себе, наприклад, при зверненні до розробника за технічною підтримкою. Крім того, неприємними можуть виявитися наслідки виявлення фактів використання неліцензійного ПЗ з боку контролюючих органів (про це див. статтю на с. 17 цього номера).

Якщо суб’єкт господарювання використовує комп’ютерну програму як кінцевий користувач ПК, то йому достатньо підтвердити, що він правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми (ст. 24 Закону про авторське право, п.п. 2.1.1 Узагальнення Верховного Суду України застосування судами законодавства у справах про адміністративні правопорушення у сфері інтелектуальної власності (статті 51², 164⁹ КпАП)). На наш погляд, для цього достатньо наявності на упаковці примірника комп’ютерної програми контрольної марки (див. постанову КМУ «Про затвердження положень з питань розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» від 13.10.2000 р. № 1555). Крім того, покупець примірника комп’ютерної програми повинен отримати від продавця документальне підтвердження правомірності використання комп’ютерних програм, яким виступатимуть ліцензії та договори (див. лист Департаменту інтелектуальної власності від 16.05.2005 р. № 16-09/2127).

Підтвердженням ліцензійних прав користувача коробкової версії є сертифікат достовірності (СОА), наклеєний на коробку. Для додаткового підтвердження ліцензійних прав для цілей бухгалтерського обліку настійно рекомендується зберігати упаковку, інформаційні носії (диски з голограмою, якщо вони є у складі продукту) та документи, що підтверджують придбання. ОЕМ-версія, як правило, уключає сертифікат достовірності (СОА), дистрибутив з продуктом, ліцензійну угоду з кінцевим користувачем (може бути представлено тільки в електронному вигляді).

Сертифікат достовірності є наклейкою або етикеткою, що кріпиться до корпусу комп’ютера або упаковки. При купівлі комп’ютера із заздалегідь установленою операційною системою Windows сертифікат достовірності зазвичай містить 25-значний ключ продукту, необхідний для активації Windows. Наклейка сертифіката достовірності, як правило, розміщується на корпусі комп’ютера або у відсіку батареї (у деяких нових ноутбуків). Крім того, усі справжні продукти Windows поставляються на голографічних дисках. Ця голограма є не наклейкою, а частиною самого диска. Якщо голограму можна від’єднати, програмне забезпечення не є справжнім.

Аналогічна практика, коли ПЗ, що продається кінцевим користувачам, супроводжується ліцензійною угодою, до якої сам користувач може тільки приєднатися, застосовується і при розповсюдженні інших програмних продуктів (наприклад, програм 1С:Бухгалтерія).

Отже, примірний алгоритм дій, які фахівці радять зробити для з’ясування того, яке ПЗ використовується на підприємстві — ліцензійне чи ні — виглядає так.

1. Вивчіть документи на придбання комп’ютера.

Якщо з ним у комплекті поставлялося програмне забезпечення, воно має бути вказане в накладній.

У цілому документальне підтвердження ліцензійності ПЗ, що використовується, для різних програм може відрізнятися. Але в будь-якому разі у вас напохваті мають бути вихідні носії з програмою, керівництво до неї, усі види сертифікатів та документи про оплату. Наприклад, набір документів для підтвердження ліцензійності програм Microsoft OEM-версії, про яку ми вже говорили вище, може виглядати так: ліцензійна угода Microsoft; сертифікат достовірності; вихідні компакт-диски; оригінал посібника користувача; документація до продукту Microsoft; квитанція або рахунок.

Докладні відомості про ліцензію та підтвердження замовлення також отримують через онлайнові служби ліцензування Microsoft. Ці відомості служать у подальшому доказом ліцензійності продукту. У разі придбання продукту Microsoft на умовах «Open License» підтвердження придбання розміщується на спеціальному сайті (eOpen). Щоб перевірити кількість придбаних ліцензій, потрібно увійти до системи, використовуючи «Microsoft Passport ID» та свій номер (або номери) авторизації Open License. У кожному конкретному випадку процес реєстрації продукту докладно описано в керівництві, що додається. До того ж цю інформацію вам зобов’язаний повідомити продавець.

2. Уважно огляньте корпус комп’ютера — на ньому має бути розміщена спеціальна голографічна наклейка, яка додається до ліцензійних програм фірми Microsoft (перевіряючих найчастіше цікавлять програми саме цієї фірми). Наклейка містить найменування продукту, його серійний номер. Наклейку часто кріплять на лицьову або бічну панель системного блока, як радить виробник. Якщо придбавалася коробкова версія ПЗ, варто прикріпити наклейку на системний блок. Так у разі перевірки до вас буде менше запитань.

3. Якщо ПЗ придбавалося у коробковій версії, то повинна виконуватися вимога про маркування примірників комп’ютерної програми. Простіше кажучи — на упаковку кожного носія комп’ютерної програми (кожного диска), що розповсюджуються на території України, має бути наклеєно контрольні марки. Цю вимогу закріплено у ст. 3 Закону № 1587, в якій вказано, що розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, а також їх прокат дозволяється тільки за умови їх маркування контрольними марками.

Положення з питань розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, затверджене постановою Кабміну від 13.10.2000 р. № 1555, передбачає лише кілька винятків з правила про необхідність маркування контрольними марками примірників комп’ютерних програм. Це, зокрема:

1) примірники, на яких зроблено запис демонстраційних версій комп’ютерних програм та баз даних, якщо такий запис зроблено з метою реклами таких комп’ютерних програм та баз даних, що розповсюджуються на безоплатній основі;

2) примірники комп’ютерних програм, баз даних, якщо вони виготовлені на замовлення юридичної або фізичної особи суб’єктом підприємницької діяльності, який самостійно здійснює процес відтворення на обладнанні, яке є його власністю або перебуває в його володінні чи користуванні, і передача виготовлених виробником таких примірників замовнику відбувається з дотриманням передбачених Положенням № 1555 умов;

3) примірники комп’ютерних програм та баз даних, які є невід’ємною частиною періодичних друкованих видань та містять демонстраційні версії додатків та баз даних, за наявності обов’язкового посилання на права власника;

4) примірники комп’ютерних програм та баз даних, які є невід’ємною частиною обладнання, що виготовлене або ввозиться на митну територію України.

Відсутність контрольної марки в інших випадках може спричинити вилучення примірника комп’ютерної програми, на упаковку якої вона не наклеєна або наклеєна контрольна марка, що має серію і номер, які не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, або на яку нанесено назву комп’ютерної програми, що не відповідає назві примірника. Проте якщо покупець не знав і не міг знати про те, що примірники ПЗ контрафактні, він на підставі ст. 661 ЦКУ може звернутися до суду з позовом до продавця про відшкодування йому заподіяних збитків.

Якщо вам усе-таки не пощастило й у вас на підприємстві було виявлено факт використання неліцензійного ПЗ, щоб уникнути адмінштрафу, можна спробувати послатися на позицію ВГСУ, на думку якого, порушує авторські права не покупець контрафактного примірника комп’ютерної програми, а продавець, і саме він повинен нести відповідальність (п. 31 Рекомендацій президії ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 10.06.2004 р. № 04-5/1107).

4. Компанія Microsoft, якщо йдеться про її програмне забезпечення, на своєму сайті наводить інструкцію з визначення достовірності встановлених програмних продуктів (http://windows.microsoft.com/ru-RU/windows/help/genuine/faq).

Часто трапляються ситуації, коли користувачі вже мають у своєму розпорядженні комп’ютери, на яких раніше було встановлено піратські, отримані іншим незаконним способом або неліцензійні копії ПЗ. Правовласники, програмний продукт яких є найпоширенішим на ринку, намагаючись захистити свої інтереси, стали пропонувати користувачам провести процедуру легалізації незаконно використовуваного ПЗ. Так, наприклад, усе той же Microsoft володарям неліцензійної версії Windows пропонує придбати ліцензію Get Genuine Kit, після чого користувач отримує наклейку сертифіката достовірності (COA), яку необхідно прикріпити до корпусу системного блока. Така наклейка також є достатнім підтвердженням ліцензійних прав користувача. Після встановлення операційної системи, придбаної в межах GGK, вона не може бути перенесена на інший ПК.

А от поширене на практиці переконання, що досвідчений системник, «повороживши» над комп’ютером певний час, може перетворити неліцензійну програму на ліцензійну, після чого той перестає «лаятися», вимагати активації, реєстрації тощо, є помилковим. Максимум, що можна зробити в такий спосіб, — поставити спеціальний «патч» (латку), який блокує захисні функції програм, і вони перестають перевіряти наявність ліцензії. Але ліцензійною програма від цього не стане.

Слід також зауважити, що придбання примірника комп’ютерної програми — не єдиний варіант її використання в повсякденній діяльності підприємства. Сьогодні все частіше підприємства вдаються до так званої послуги «автоматизації онлайн». Наприклад, низка продуктів 1С (у тому числі «1C:Бухгалтерія 8») використовуються підприємствами за допомогою доступу до Інтернет: доступ до програми забезпечується протягом 24 годин на добу через мережу Інтернет з будь-якої точки планети; власнику досить ввести логін та пароль — і можна починати роботу. Підключення до системи можливе з будь-якого комп’ютера або мобільного телефону (смартфону) через Інтернет без установлення додаткового програмного забезпечення. Усі дані зберігаються на віддаленому сервері з іншим географічним розташуванням, при передачі на який інформація кодується, а фізичний доступ до комп’ютера відсутній. Це гарантує додаткову безпеку. На наш погляд, при такому варіанті використання ПЗ не відбувається ні придбання примірника комп’ютерної програми, ні отримання майнових прав інтелектуальної власності на неї. Ідеться про отримання послуги.

Інформаційний прогрес диктує свої умови, результатом чого стала, зокрема, поява на ринку програмного забезпечення так званого безоплатного ПЗ. Назвемо декілька найбільш відомих видів безоплатних ліцензій на ПЗ.

Більшість ліцензійних угод, що супроводжують ПЗ, яке придбавається кінцевим користувачем, забороняють передачу програмного забезпечення в тимчасове користування або надання в оренду. Як окремо, так і разом із комп’ютером. Так, наприклад, застереження про подібну заборону є в ліцензійних угодах, що супроводжують ПЗ компанії Microsoft. Як правило, її можна знайти і в угодах на використання програм 1С.

Зауважимо: право передачі в оренду деяких продуктів Microsoft надається тільки при придбанні додаткових спеціальних ліцензій Rental Rights (докладно про умови використання програмних продуктів корпорації Microsoft див. на сайті http://www.microsoft.com). Так, наприклад, за цією схемою можуть придбавати ліцензії компанії, що здають в оренду устаткування з установленим програмним забезпеченням, інтернет-кафе та комп’ютерні клуби, інтернет-кіоски в готелях та аеропортах, організації, що надають комп’ютери в загальний доступ тощо. Ліцензії Rental Rights є додатковими ліцензіями, які дозволяють здавати ПЗ Microsoft в оренду, і не можуть використовуватися окремо без наявності відповідного ПЗ. Ліцензія Rental Rights закріплюється за певним комп’ютером на постійній основі і не може бути перенесена на інший ПК. При придбанні ПК-замінника необхідно придбати нові ліцензії Rental Rights для встановлених на ньому продуктів (http://www.microsoft.com/rus/licensing/volume/rent.aspx).

Єдине, що допускається: права на використання програмного забезпечення може бути однократно передано іншій особі на постійній основі за умови, що передається продукт цілком (уключаючи всі попередні версії продукту, якщо нові версії придбавалися як оновлення). При цьому новий користувач продукту повинен прийняти умови ліцензійної угоди. При передачі прав колишній користувач продукту повинен видалити продукт зі свого комп’ютера. Усі продукти, придбані у вигляді OEM-версій, а також операційні системи, придбані за програмами корпоративного ліцензування, може бути передано тільки разом з устаткуванням, на яке вони були встановлені.

Щоправда, із наведеного правила є винятки. Так, Договором Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право (ч. 2 ст. 7), відповідно до якого наймодавцю немає необхідності отримувати дозвіл (ліцензію) на користування комп’ютерною програмою, якщо вона не є основним об’єктом найму (прокату). Тому ПЗ може надаватися разом із пристроєм, на якому воно встановлене, без згоди правовласника тільки в разі, якщо об’єктом найму (прокату) є пристрій, який не втрачає своєї основної цінності для наймача і без ПЗ (наприклад, автомобіль тощо). Якщо ж установлене ПЗ є істотною умовою договору оренди того чи іншого пристрою, на якому воно встановлене, то, як уже зазначалося, потрібне отримання згоди правовласника на укладення такого договору.

Безумовно, контроль за правомірністю використання програмного забезпечення — завдання спеціально уповноважених органів. Але й саме підприємство не повинне залишатися осторонь. Від держорганів усе частіше звучать рекомендації щодо організації внутрішнього контролю за тим, чи не використовується на підприємстві неліцензійне («піратське») ПЗ (див. п. 4 Рекомендацій Держслужби з інтелектуальної власності щодо забезпечення правомірності використання комп’ютерних програм у діяльності суб’єктів господарювання // http://sips.gov.ua/ua/soft_recommendations.html).

Так, якщо на підприємстві є підрозділ інформаційних технологій (IT), то на нього (за відсутності відділу IT — на інший відділ або працівника підприємства) може бути покладено такі функції:

1) складати інвентарний список комп’ютерних програм;

2) оформляти на кожен комп’ютер у тижневий (чи інший) строк після введення його в експлуатацію картку обліку (в електронній або паперовій формі) установлених програм, що зберігається в підрозділі протягом усього строку експлуатації комп’ютера. Картка повинна містити відомості про працівника, за яким закріплено комп’ютер, назву, вид, версію кожної встановленої програми, дату її придбання та встановлення, найменування виготовлювача або розповсюджувача примірників цієї програми, а за необхідності — реквізити ліцензії. У разі закріплення комп’ютера за іншим працівником до карт обліку вноситься відповідний запис;

3) подавати керівнику підприємства пропозиції щодо необхідності придбання нових комп’ютерних програм (або комп’ютерів із заздалегідь установленими програмами), забезпечувати отримання необхідних комп’ютерних програм, які розповсюджуються на безоплатній основі;

4) організовувати роботу зі створення архівів комп’ютерних програм та збереження супровідної документації;

5) перевіряти в разі необхідності наявність та достовірність ліцензії;

6) проводити планову інвентаризацію комп’ютерних програм щорічно з метою здійснення контролю за станом дотримання законодавства з питань їх правової охорони та визначення потреби в нових програмах;

7) за рішенням керівника підприємства або на вимогу Державної служби інтелектуальній власності з метою здійснення контролю за перебуванням дотримання законодавства з питань правової охорони комп’ютерних програм та упорядкування їх використання на підприємстві проводити позапланову інвентаризацію.

Внутрішнім положенням доцільно також передбачити, що встановлення комп’ютерних програм або їх переустановлення здійснюються за погодженням із працівником підрозділу інформаційних технологій (іншим уповноваженим працівником). Працівники підприємства, які використовують у своїй діяльності комп’ютерні програми, зобов’язані дотримуватись законодавства з питань правової охорони комп’ютерних програм, виконувати умови їх використання. При цьому вказані працівники не мають права:

— установлювати комп’ютерні програми та використовувати їх без згоди працівника підрозділу інформаційних технологій (іншої уповноваженої особи);

— відтворювати та розповсюджувати комп’ютерні програми та надавати доступ до них третім особам без дозволу особи, яка має виключне право видавати дозвіл на використання комп’ютерних програм;

— використовувати на робочому місці комп’ютерні програми, не вказані в картці обліку.

Працівники підприємства, за якими закріплено комп’ютери, зобов’язані надавати доступ до них працівникам підрозділу інформаційних технологій (іншим уповноваженим керівником підприємства особам) для встановлення (переустановлення) комп’ютерних програм або проведення їх інвентаризації. Держслужба з інтелектуальної власності рекомендує попереджати працівників під підпис про персональну відповідальність за самовільне встановлення неліцензійних комп’ютерних програм (див. Рекомендації щодо забезпечення правомірності використання комп’ютерних програм у діяльності суб’єктів господарювання // http://sips.gov.ua/ua/soft_recommendations.html).

Як ми зазначали на початку статті, суб’єкти господарювання не завжди обмежуються використанням ПЗ як кінцеві користувачі. У господарській діяльності може виникати необхідність в отриманні майнових прав ІВ на комп’ютерну програму. Стисло зупинимося на правових підставах виникнення майнових прав ІВ на програмне забезпечення.

1. Комп’ютерну програму створено працівником суб’єкта господарювання. Питання про те, кому в цьому випадку належать права на створений об’єкт ІВ, в якому обсязі та як потрібно оформити відносини з працівником, напевно, одне з найбільш дискусійних. Подивимось, що про це говорить законодавство.

Згідно зі ст. 429 ЦКУ особисті немайнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівнику, який створив цей об’єкт. Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівнику, який створив цей об’єкт, та юридичній або фізичній особі, де або в якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.

Якщо ж звернутися до Закону про авторське право, то питання про особисті немайнові права він вирішує так само, як і ЦКУ. А от у частині належності майнових прав цей Закон розходиться з ЦКУ, зазначаючи, що виключні майнові права на службовий твір належать роботодавцю, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором та роботодавцем (ч. 2 ст. 16 Закону про авторське право). Щоправда, на практиці пріоритет було віддано приписам ЦКУ. Проте для уникнення розбіжностей та спорів із працівником, рекомендуємо все ж включити положення, згідно з яким права на службовий твір належать роботодавцю, до трудового договору. Це дозволить роботодавцю використовувати створені його працівником твори, зокрема комп’ютерні програми, бази даних тощо, з повною упевненістю у правомірності такого використання.

2. Майнові права інтелектуальної власності на ПЗ отримано за цивільно-правовим договором.

Згідно з ч. 1 ст. 1107 ЦКУ щодо об’єктів авторського права може бути укладено такі договори:

2.1. Ліцензія на використання об’єкта авторського права.

Ліцензія на використання об’єкта авторського права. Ліцензія видається особою, якій належать майнові права на твір, і є письмовим повноваженням на використання твору в певній обмеженій сфері (ч. 1 ст. 1108 ЦКУ). Ліцензію можна оформити як окремий документ або включити як складову частину до ліцензійного договору, про який ітиметься далі.

ЦКУ виділяє три види ліцензій залежно від обсягу повноважень, що надаються, щодо об’єкта авторського права. Так, згідно з ч. 3 ст. 1108 ЦКУ ліцензія на використання твору може бути:

1) виключною, яка видається тільки одному ліцензіату (тобто особі, яка одержує право на використання твору) та виключає можливість використання ліцензіаром (тобто особою, яка видає ліцензію) твору у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього твору у зазначеній сфері;

2) одиничною, яка видається лише одному ліцензіату та виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання твору у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об’єкта у зазначеній сфері;

3) невиключною, яка не виключає можливості використання ліцензіаром твору у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього твору у зазначеній сфері. Дискусійне питання щодо розуміння невиключної ліцензії див. статтю на с. 27.

ЦКУ вказує, що наведений перелік видів ліцензій невичерпний.

У ліцензії обов’язково має бути вказано: її вид, спосіб (опублікування, прокат, переклад тощо) та сфера використання об’єкта авторського права. Ліцензія також може містити вказівку на те, що ліцензіат може надати дозвіл на використання об’єкта інтелектуальної власності третій особі (видати субліцензію). Відсутність такої вказівки означає, що ліцензіату таке повноваження не надано.

2.2. Ліцензійний договір. Це договір, за яким одна сторона (ліцензіар) надає іншій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта авторського права (ліцензії) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням законодавчих вимог (ч. 1 ст. 1109 ЦКУ).

Відмінність ліцензійного договору від ліцензії полягає в такому: якщо при видачі ліцензії особа, якій належать права, визначає умови надання дозволу на використання об’єкта авторського права в односторонньому порядку, і ліцензіат може тільки або погодитися на них, або ні, то при укладенні ліцензійного договору ці умови визначаються у двосторонньому порядку.

Ліцензійним договором можуть передбачатися випадки, коли ліцензіат може укласти договір субліцензії, за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об’єкта авторського права. Відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата несе ліцензіат, якщо інше не передбачено в договорі.

У ліцензійному договорі обов’язково має бути вказано:

а) вид ліцензії. Якщо в договорі не буде вказано, який вид ліцензії наданий ліцензіату, це означатиме, що йому надана невиключна ліцензія;

б) сфера використання об’єкта авторського права:

— конкретні права, які надаються за договором;

— способи використання вказаного об’єкта авторського права;

— територія та строк, на які надаються права тощо.

Особливу увагу варто звернути на необхідність чіткої вказівки конкретного переліку прав, які передаються ліцензіату, оскільки ті права, які не ввійдуть до цього переліку, вважатимуться ненаданими (абзац другий ч. 1 ст. 31 Закону про авторське право).

Крім того, у договорі може бути вказано, що ліцензіату надається виключне право на використання об’єкта авторського права певним способом. Це означає, що ліцензіат не лише може сам використовувати об’єкт авторського права, а й отримує право дозволяти та забороняти іншим особам використовувати його. Проте, якщо в договорі немає прямої вказівки на це, вважається, що ліцензіат отримав невиключне право використовувати об’єкт авторського права (п. 26 Рекомендацій ВГСУ від 10.06.2004 р. № 04-5/1107).

ЦКУ встановлює правило і на той випадок, якщо сторони не передбачили, на яку територію поширюються надані за ліцензійним договором права. Такою територією вважатиметься територія України.

Що стосується строку, на який надаються права на використання об’єкта авторського права, то тут передбачено тільки одне обмеження: цей строк не може перевищувати строк дії виключних майнових прав на твір, щодо якого укладається ліцензійний договір. Якщо в договорі не вказано строк, на який надається право використовувати об’єкт авторського права, вважається, що договір укладено на строк, що залишився до закінчення строку дії виключних майнових прав на твір, але не більше п’яти років. Якщо до закінчення зазначеного п’ятирічного строку жодна зі сторін не повідомить іншу у письмовій формі про відмову від договору, договір вважається продовженим на невизначений строк. У цьому випадку за кожною зі сторін договору зберігається право відмовитися від договору, письмово повідомивши про це іншу сторону не менше ніж за шість місяців до розірвання договору;

в) розмір, порядок та строки виплати винагороди за використання об’єкта авторського права.

Відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 33 Закону про авторське право авторська винагорода визначається в договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи в інший спосіб. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими ніж мінімальні ставки, установлені Кабінетом Міністрів України (див. постанову № 71 та постанову № 72).

Окремо в ЦКУ обумовлено випадок виплати винагороди за ліцензійним договором видання чи іншого відтворення твору: якщо за таким договором винагорода визначається у вигляді фіксованої грошової суми, у договорі має бути встановлено максимальний наклад твору;

г) інші умови, за якими сторони дійшли згоди та які вони вважають за доцільне включити до договору.

Ліцензіару надано право відмовитися від ліцензійного договору в разі порушення ліцензіатом установленого договором строку початку використання об’єкта авторського права. Ліцензіар або ліцензіат можуть відмовитися від ліцензійного договору в разі порушення іншою стороною інших умов договору.

2.3. Договір про створення на замовлення і використання об’єкта авторського права. За договором про створення на замовлення і використання об’єкта авторського права одна сторона зобов’язується створити об’єкт авторського права відповідно до вимог іншої сторони (замовника) та в установлений строк (ч. 1 ст. 1112 ЦКУ).

Відмінність цього договору від ліцензійного, як бачимо, полягає в такому: якщо за ліцензійним договором твір уже створено (або, якщо ліцензіаром виступає не автор, права на нього вже отримано), то за договором про створення на замовлення і використання об’єкта авторського права об’єкт тільки буде створено. При цьому він створюватиметься відповідно до вимог замовника. Ця ознака відсутня при укладенні ліцензійного договору навіть у випадку, якщо він укладається щодо об’єкта авторського права, який буде створено в майбутньому.

Звертаємо увагу: як і в ліцензійному договорі, у договорі про створення на замовлення і використання об’єкта авторського права необхідно вказати способи та умови використання цього об’єкта замовником.

Договором може передбачатися виплата замовником автору авансу як частини авторської винагороди.

2.4. Договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності на об’єкт авторського права. За договором про передання виключних майнових прав на об’єкт авторського права одна сторона, якій належать права на такий об’єкт, передає другій стороні частково або в повному обсязі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах (ч. 1 ст. 1113 ЦКУ).

Якщо щодо об’єкта авторського права до укладення договору про передачу виключних майнових прав було укладено ліцензійні договори, вони продовжують діяти в тому ж обсязі.

2.5. Інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Відносно кожного з названих договорів ЦКУ встановлює вимогу до форми договору: їх має бути укладено у письмовій формі. У разі недотримання письмової форми такий договір визнається нікчемним, тобто для встановлення його недійсності не потрібне рішення суду.

Якщо договір укладається з нерезидентом, виникає необхідність визначитися з тим, право якої країни поширюватиметься на відносини між нерезидентом та суб’єктом господарювання, який є резидентом України, з передання прав на об’єкт ІВ. Якщо сторони прямо не обумовлять у договорі між собою, законодавством якої країни вони керуються, для відповіді на це запитання доведеться керуватися положеннями Закону № 2709. Так, якщо укладається договір на передання виключних майнових прав, то слід керуватися правом країни того суб’єкта, який передає такі права. Якщо укладається договір про створення об’єкта ІВ на замовлення, то це буде право держави, резидентом якої є виконавець за договором. У разі укладення ліцензійного договору до відносин застосовуватиметься право держави, резидентом якої є ліцензіар, тобто особа, яка надає право використовувати об’єкт ІВ. Якщо сторони уклали договір комерційної концесії — право визначається за тією стороною, яка виступає в договорі правовласником.