Договір позики: правовий аспект

Договір позики: правовий аспект

Часом у разі дефіциту фінансових або матеріальних ресурсів виходом із ситуації може стати укладення договору позики, що дозволяє позичити на якийсь час потрібні активи. Привабливість запозичення полягає ще й у тому, що за домовленістю сторін позика може бути безпроцентною, а строк користування предметом позики, порядок та умови його повернення сторони мають право визначити самостійно. Особливості, на які слід звернути увагу при укладенні договору позики, розглянемо в цій статті.

Людмила СОЛОШЕНКО, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»

Операції позики регулює § 1 (ст. 1046 — 1053) гл. 71 ЦКУ.

Відповідно до ч. 1 ст. 1046 ЦКУ за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальнику) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцю таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей такого ж роду та такої ж якості. При цьому речі вважаються визначеними родовими ознаками, якщо вони мають ознаки, властиві всім речам цього ж роду, і вимірюються кількістю, вагою, довжиною (ч. 2 ст. 184 ЦКУ).

Таким чином, у позику можуть передаватися не лише грошові кошти (у тому числі іноземна валюта — наприклад, при укладенні договору позики з нерезидентом), а й матеріальні речі (що, наприклад, відрізняє договір позики від кредитного договору (ст. 1054 ЦКУ), який буває виключно «грошовим» і завжди є платним (процентним — за користування грошовими коштами справляється плата у вигляді процентів); а також від договору позички (ст. 827 ЦКУ) — коли в тимчасове користування передається річ, визначена індивідуальними ознаками, тобто властивими тільки їй характеристиками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її, ч. 1 ст. 184 ЦКУ).

При договорі позики грошові кошти або речі, визначені родовими ознаками, передаються у власність позичальника. Тому за договором позики позичальник зобов’язується повернути позикодавцю не ті самі речі (оскільки після отримання у власність передбачається, що вони будуть використані: грошові кошти, наприклад, витрачені як засіб платежу; інші речі, визначені родовими ознаками, — спожиті у процесі виробництва тощо), а стільки ж речей такого ж виду та якості (у такій же сумі, у такій же кількості, такого ж виду та такої ж якості як і ті, що були передані позикодавцем) — тобто замінні речі. При цьому будь-яких обмежень щодо суми позики та її цільового використання ЦКУ не встановлює.

Договір позики — це реальний договір. Тобто особливістю договору позики є те, що він вважається укладеним з моменту передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, позичальнику (ч. 2 ст. 1046 ЦКУ, ч. 2 ст. 640 ЦКУ), а не, скажімо, з моменту його підписання. Тому в даному випадку не достатньо, щоб сторони просто домовилися про його умови, а важливо ще, щоб при цьому відбулася фактична передача речі, щодо якої укладено договір. Тільки після цього договір вважається укладеним і у сторін виникають взаємні права та обов’язки. Дотримання цієї умови є обов’язковим. Адже інакше, навіть якщо домовившись про всі умови, сторони підпишуть договір позики, але грошові кошти чи інші речі (предмет договору) позичальнику так і не буде передано, договір позики вважатиметься неукладеним. А отже, жодних прав та обов’язків він у сторін не спричинить.

До речі, схожа ситуація буде і на завершальному етапі: позика вважатиметься поверненою в момент повернення позикодавцю грошових коштів або передачі речей, визначених родовими ознаками (ч. 3 ст. 1049 ЦКУ).

При цьому підтвердити укладення договору позики, тобто факт передачі грошових коштів чи інших речей, визначених родовими ознаками, у позику, допоможе розписка позичальника (боржника — як правило, складається при укладенні договору позики між фізособами) або інший документ, що засвідчує отримання від позикодавця визначеної грошової суми або речей у визначеній кількості (ч. 2 ст. 1047 ЦКУ). Також у розписці зазвичай вказується строк повернення грошей або речей позикодавцю та розмір плати за користування грошовими коштами (якщо вона передбачена). І хоча розписка при цьому не замінює сам договір позики, водночас є важливим документом, що підтверджує його існування. Разом із тим, передача грошових коштів або речей може фіксуватися і в самому договорі (так, зокрема, договором може передбачатися, що така передача відбувається «до» або «в момент» підписання договору, що підтверджується підписами сторін, або застерігатися інший момент, коли позика вважається наданою). Оскільки передача предмета позики в такому разі прямо випливає з умов самого договору, то можна обійтися без складання додаткової розписки, що повторно підтверджує факт передачі речей або грошей (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31.01.2011 р. № 6-2742св10). У відносинах між юрособами передача/отримання грошових коштів або інших речей може, наприклад, підтверджуватися касовими ордерами, платіжним дорученням (з відміткою банку про виконання та зазначенням у графі «Призначення платежу», що кошти перераховані саме за договором позики), випискою банку, накладною на передані ТМЦ та довіреністю на одержання цінностей, складеним актом приймання-передачі тощо. До документального оформлення факту передачі грошових коштів або речей варто ставитися уважно, адже в разі виникнення спору показань свідків у такому разі буде недостатньо, а важливими будуть саме документальні докази (ст. 1051 ЦКУ).

І ще один момент. Припустимо, що позику надає директор підприємства. У такому разі виникає запитання: чи може договір позики бути одночасно підписаний ним як фізособою-позикодавцем та як директором (посадовою особою — керівником) з боку підприємства, що одержує позику? Відразу застережемо: учиняти так не радимо. Адже згідно з ч. 3 ст. 238 ЦКУ представник не може здійснювати правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, установлених законом. Отже, особа, яка є, з одного боку, директором підприємства та одночасно, з іншого боку, виступає при цьому за договором позики звичайною фізичною особою — позикодавцем, не може підписувати договір за обидві його сторони (і позикодавця, і позичальника). Додамо, що такої ж позиції щодо питання, яке розглядається, дотримуються і суди (див., наприклад, постанову ВГСУ від 09.09.2008 р. № 12/122; постанову ВГСУ від 08.02.2012 р. № 5/125-Д // «Податки та бухгалтерський облік», 2012, № 100, с. 44). Інакше договір може бути визнано недійсним (постанови ВГСУ від 02.02.2011 р. № 32/233-10; від 21.05.2012 р. № 5010/868/2011-9/37). Тому оптимальним в такому разі вбачається варіант, коли у статуті суб’єкта господарювання повноваження на підписання договорів надано не лише директору, а й, приміром, його заступнику.

Договір позики (в обов’язковому порядку) укладається у письмовій формі, якщо (ч. 1 ст. 1047 ЦКУ):

— сума позики перевищує 10 нмдг* (170 грн.);

— а також у всіх випадках (незалежно від суми), коли позикодавцем є юридична особа.

* Неоподатковуваний мінімум доходів громадян (17 грн.).

Проте з урахуванням положень ст. 208 ЦКУ (що приписує договори між фізичними та юридичними особами також укладати у письмовій формі) письмовий договір позики краще укладати також і в разі, коли юридична особа є позичальником.

Посвідчувати нотаріально договір позики не потрібно (незалежно від суми та сторін договору нотаріальна форма не потрібна), проте зробити це можна за бажанням сторін (тобто за рішенням сторін договір позики може бути також посвідчено нотаріально). До того ж при нотаріальному посвідченні сторони все ж почуватимуться спокійніше. Додатково за домовленістю сторін виконання зобов’язань за договором позики (повернення позики) може забезпечуватися неустойкою, заставою або порукою.

Строк, на який позикодавець передає позичальнику у позику грошові кошти або речі, визначені родовими ознаками, установлюється за домовленістю сторін та застерігається в договорі позики. При цьому ані ЦКУ, ані ПКУ, слід зауважити, будь-яких граничних строків користування позикою не встановлюють. Як варіант, наприклад, такий строк може бути визначено моментом пред’явлення вимоги.

Щоправда, якщо такий строк повернення договором не встановлено або визначено моментом пред’явлення вимоги, то позику має бути повернено позичальником протягом 30 днів із дня пред’явлення позикодавцем вимоги про повернення (ч. 1 ст. 1049 ЦКУ). Інакше в разі неповернення позики у відведений 30-денний строк за боргом, що виник, починає спливати строк позовної давності (застосовується загальний строк — тривалістю у 3 роки, ч. 1 ст. 257 ЦКУ; детальніше про позовну давність див. статтю «Закінчення строку позовної давності як найбільш поширений випадок визнання заборгованості безнадійною» // «Податки та бухгалтерський облік», 2013, № 33, с. 5). Крім того, у разі порушення строку повернення грошової позики позикодавець може вимагати від позичальника виплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом (ст. 625, ст. 1050 ЦКУ).

Водночас навіть якщо договір позики укладено на тривалий строк, то зрештою, слід зауважити, це обернеться для платника-позичальника відповідними податковими наслідками в податковому обліку (зокрема, за позикою, отриманою від платника податку на прибуток, — уключенням до «податкових» доходів сум умовно нарахованих процентів; за позикою, отриманою від неплатника податку на прибуток, — збільшенням «податкових» доходів на суму позики тощо, детальніше про податкові наслідки див. у статті на с. 10). У будь-якому разі пунктом, що стосується строку позики, у договорі нехтувати не варто. Тим більше, що «строкова» позика виключає будь-які питання з приводу визнання її в податковому обліку поворотною фінансовою допомогою (п.п. 14.1.257 ПКУ).

Безпроцентну позику позичальник може повернути достроково, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 1049 ЦКУ). А от можливість дострокового повернення процентної позики має бути передбачена договором. При цьому позика вважається поверненою в момент передачі позикодавцю речей, визначених родовими ознаками, або грошових коштів. Водночас повернення позики може також здійснюватися шляхом заліку зустрічних однорідних (грошових) вимог (так, зокрема, сума поворотної фінансової допомоги може зараховуватися в рахунок дебіторської заборгованості, що виникла за відвантажені позикодавцю товари (поставлені роботи, послуги)). У такому разі на дату заліку поворотна фінансова допомога вважається поверненою, а товари (роботи, послуги) оплаченими (консультація в розділі 110.06.03 ЄБПЗ; детальніше про таку ситуацію див. статтю «Поворотна фінансова допомога: проста складність податкового обліку» // «Податки та бухгалтерський облік», 2012, № 87, с. 8).

Договір позики може бути платним (процентним) та безоплатним (безпроцентним).

За загальним правилом, установленим ст. 1048 ЦКУ, позика є відплатною, якщо договором не встановлено інше, а безоплатною (безпроцентною) — у випадках, обумовлених у ч. 2 ст. 1048 ЦКУ, тобто якщо:

— договір укладений між фізособами на суму не більше 50 нмдг (тобто 850 грн.) і не пов’язаний при цьому зі здійсненням хоча б однією зі сторін підприємницької діяльності;

— у позику передано речі, визначені родовими ознаками.

Як правило, плата за договором позики встановлюється у вигляді процентів, розмір і порядок сплати яких застерігаються в договорі. Водночас слід мати на увазі: відсутність у договорі, скажімо, будь-якого застереження щодо розміру процентів ще не означає (!), що позика є безоплатною (безпроцентною). Адже в такому разі, як передбачено ч. 1 ст. 1048 ЦКУ, проценти нараховуватимуться на рівні облікової ставки НБУ та сплачуватимуться щомісячно. Тому, щоб договір позики вважався безпроцентним (безоплатним), потрібно відповідну норму про це прямо встановити в договорі (тобто включити в такому разі до нього, наприклад, застереження про те, що за позикою «проценти не нараховуються», чи інше аналогічне застереження).

Безпроцентна позика

Як правило, з безпроцентною позикою питань не виникає. Суб’єктний склад договору позики (тобто коло осіб — сторін-учасниць договору) у цьому випадку не обмежено. Тому її можуть видавати (отримувати) як юридичні, так і фізичні особи.

До того ж видача безпроцентної позики не має ознак фінансової послуги (п. 5 т. 1 Закону про фінпослуги), оскільки не спрямована на отримання прибутку. Отже, будь-яких обмежень щодо видачі безпроцентних позик фізичними або юридичними особами не встановлено.

Процентна позика

Слід зауважити: жодних обмежень щодо суб’єктного складу ЦКУ також не висуває і до процентних позик (на відміну, приміром, від кредитного договору, за яким кредитодавцем згідно зі ст. 1054 ЦКУ може виступати виключно банк чи інша фінансова установа). Водночас, ураховуючи, що видача процентної позики підпадає під визначення фінансової послуги, контролюючі органи час від часу вказують на можливість здійснення таких операцій тільки фінансовими установами, висловлюючись у зв’язку з цим проти права звичайних суб’єктів господарювання (не фінустанов) видавати процентні позики.

Нагадаємо: згідно з п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону про фінпослуги до фінансових послуг, зокрема, належить надання коштів у позику, у тому числі на умовах фінансового кредиту. При цьому право здійснювати фінансові послуги надається лише фінансовим установам (ч. 1 ст. 5 Закону про фінпослуги), а можливість та порядок надання фінансових послуг юридичними особами, які не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції (ч. 4 ст. 5 Закону про фінпослуги). Посилаючись на цю норму, як на таку, що дає їй право визначати порядок надання окремих фінпослуг нефінансовими установами, Держфінпослуг, у свою чергу, таким документом, що регулює ситуацію, називає розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України (далі — Держфінпослуг) від 31.03.2006 р. № 5555 «Про можливість надання юридичними особами — суб’єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств», яким за юридичними особами закріплено право надавати лише безпроцентні позики. Причому проти права нефінустанов видавати процентні позики Держфінпослуг висловлювалася неодноразово (листи від 14.03.2008 р. № 2944/11-11 // «Податки та бухгалтерський облік», 2008, № 71; від 26.07.2006 р. № 644/11-3; від 14.08.2009 р. № 10146/07-12).

На підтримку такого підходу періодично висловлюються і податківці, зазначаючи, що надавати кошти в позику під проценти можуть тільки фінансові установи (див. лист ДПСУ від 11.02.2013 р. № 1990/6/17-1216 // «Податки та бухгалтерський облік», 2013, № 26, с. 9; консультації в журналі «Вісник податкової служби України», 2011, № 36, с. 39; 2007, № 38, с. 23).

Разом із тим судові органи, а також Держкомпідприємництва (лист від 17.11.2006 р. № 8287) розцінюють ситуацію інакше та дотримуються щодо цього іншої думки. Так, наприклад, визначальним законом у цьому випадку (який не містить щодо видачі процентних позик суб’єктами господарювання, які не мають статусу фінустанов, будь-яких обмежень/винятків), вони називають ЦКУ. На їх думку, ЦКУ не встановлює жодних заборон щодо видачі юридичними та фізичними особами процентних позик, тому видавати їх можуть не лише фінустанови, а й будь-які інші особи (адже операції позики та операції кредитування в ЦКУ регулюються різними нормами з різним колом суб’єктів господарювання, що беруть у них участь). Що стосується Закону про фінпослуги, то він є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів — учасників ринку фінансових послуг, і на всіх інших юридичних та фізичних осіб — суб’єктів договору позики (правовідносини яких регулюються ст. 1046 — 1048 ЦКУ) не поширюється. Отже, судова практика в цих питаннях підтримує платників податків, допускаючи можливість видачі процентних позик (про позитивні для платників податків судові рішення із цього приводу детальніше див. статтю «Процентна позика — для всіх і кожного?» // «Податки та бухгалтерський облік», 2013, № 7, с. 20).

І ще один момент щодо процентних позик. Позикодавцю в цьому випадку слід мати на увазі, що грошові кошти, які надаються позичальнику, повинні бути власними, а не залученими (оскільки видавати як позику залучені кошти можуть лише кредитні установи, ч. 3 ст. 5 Закону про фінпослуги). На користь можливості видачі процентних грошових позик юрособами (не фінустановами) за рахунок власних грошових коштів також висловлювався і Держкомпідприємництва в листі від 17.11.2006 р. № 8287. Отже, видаючи процентні позики, позикодавець почуватиметься спокійніше, якщо походження позикових коштів не опиниться під питанням (у зв’язку з чим з метою додаткової перестраховки, наприклад, може бути видано наказ, де передбачено, що позика надається «за рахунок власних коштів»).

Договір позики може укладатися і з нерезидентом. Адже, як передбачено ч. 4 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.91 р. № 959-ХІІ, суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності можуть укладати будь-які зовнішньоекономічні договори (контракти), крім тих, які прямо або у виключній формі заборонені законами України. Більше того, операції в такому разі регулює спеціальне Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затверджене постановою Правління НБУ від 17.06.2004 р. № 270 (далі — Положення № 270), пункт 1.1 гл. 1 розд. I якого дозволяє отримувати позики, у тому числі поворотну фінансову допомогу в іноземній валюті від нерезидентів.

У такому разі слід мати на увазі, що:

— резиденти-позичальники отримують і погашають кредити тільки в безготівковій формі (п. 1.4 гл. 1 розд. I Положення № 270);

— договори позики з нерезидентом підлягають реєстрації в НБУ — до фактичного отримання позики договір має бути зареєстрований резидентом-позичальником у територіальному управлінні НБУ за місцезнаходженням обслуговуючого банку (пп. 1.7, 1.8 гл. 1 розд. I Положення № 270);

— за отримання позики від нерезидента без реєстрації договору до резидента-позичальника може бути застосовано штраф у сумі, еквівалентній 1 % розміру отриманого кредиту або позики з наступною обов’язковою реєстрацією таких договорів (ст. 2 Указу Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» від 27.06.99 р. № 734/99).