Юрнюанси позики, про які потрібно знати

Суть договору

Нагадаємо: суть позики в тому, що одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальнику) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду й такої ж якості (ст. 1046 ЦКУ).

Зверніть увагу на те, що:

— гроші або інші речі передаються позичальникові у власність;

— повертати потрібно гроші в тій же сумі або таку ж кількість речей того ж роду і такої ж якості. Наприклад, за договором передали 1 тонну борошна вищого ґатунку. Отже, повернути потрібно 1 тонну борошна такої ж якості;

— договір позики вважається укладеним з моменту передачі предмета договору (грошей або речей).

Загалом договір дуже корисний ☺. До речі, він може навіть допомогти з підтвердженням походження готівки в межах фінмоніторингу (див. подробиці в «Податки & бухоблік», 2020, № 88, с. 18).

Форма і предмет

Форма. Договір позики обов’язково укладається в письмовій формі якщо:

— її сума перевищує 170 грн;

— позику надає юрособа (незалежно від суми).

На підтвердження позичальник може також видавати розписку або будь-який інший документ, який посвідчує передачу предмета договору (ч. 2 ст. 1047 ЦКУ). Але госпсуб’єкти здебільшого користуються письмовим договором.

Чи потрібно нотаріально посвідчувати договір позики? Не обов’язково. Причому неважливо, який статус у сторін (ФОП, фізособи, юрособи). Хіба що сторони самі внесуть вимогу про нотаріальне посвідчення до договору (ч. 4 ст. 209 ЦКУ).

Предмет. Позичати можна не лише гроші, але й речі, визначені родовими ознаками. Наприклад, мішок картоплі або, як у відомій повісті*, бутель самогону ☺.

* Повість О. Козачинського «Зелений фургон».

Передавати можна будь-які суми. Питання тільки в існуючих складнощах у вигляді обмежень на готівкові розрахунки (див. «Позика і готівкові обмеження» цього номера) і фінмоніторингу (див. у «Податки & бухоблік», 2020, № 88, с. 16).

Крім того, потрібно пам’ятати про обмеження для певних госпсуб’єктів. Наприклад, якщо ми говоримо про ТОВ, то треба враховувати положення їх статутів.

Нагадаємо: якщо у вас у статуті не закріплені свої правила щодо значних правочинів, то укладення договору позики на суму 50 % чистих активів ТОВ і вище вимагають дозволу від загальних зборів товариства (ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ). Чисті активи беремо з останньої затвердженої фінзвітності.

Якщо ж ТОВ працює на підставі Модельного статуту, то такий дозвіл може знадобитися ще й у разі:

— отримання товариством позики в сумі вище 10 мінзарплат (станом на день укладення договору) (п.п. 39.2.9 Модельного статуту);

— надання товариством позики (крім випадків, коли позика надається працівнику товариства і сума не перевищує 10 мінзарплат).

Проценти

За загальним правилом, позикодавець має право на отримання від позичальника процентів від суми позики (якщо інше не передбачене договором або законом). Розмір і порядок їх отримання установлюють у договорі.

Зверніть увагу: якщо в договорі не зазначений розмір процентів, то він визначається на рівні облікової ставки НБУ (ч. 1 ст. 1048 ЦКУ). Але це не означає, що договір позики не може бути безпроцентним. Для того щоб він ним став, потрібно в ньому лише прямо зазначити, що проценти за користування позиковими коштами не сплачуються.

Також у будь-якому випадку договір вважається безпроцентним, якщо (ч. 2 ст. 1048 ЦКУ):

1) він укладений між фізособами на суму, що не перевищує 850 грн, і не пов’язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією зі сторін;

2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.

Тут питання спірне. ЦКУ будь-яких обмежень щодо статусу сторін договору позики (у тому числі процентної) не висуває. Тобто, великою мірою, проценти в договорі позики може встановлювати будь-хто: і звичайні госпсуб’єкти, і фінустанови, і фізичні особи.

Проблема в тому, що процентна позика дуже близька за суттю до фінансової послуги. А вони, як відомо, можуть надаватися тільки спецсуб’єктами із ліцензією. Держфінпослуг неодноразово висловлювалася проти надання нефінустановами процентних позик. При цьому, посилаючись на ст. 1 Закону № 2664, представники цього держоргану стверджували, що процентна позика є фінансовим кредитом (див. листи від 14.06.2006 р. № 5543/11-5 і від 26.07.2006 р. № 644/11-3).

А ось податківці, як виявилося, не проти (див. лист ДФСУ від 21.05.2019 р. № 2283/6/99-99-14-06-01-15/ІПК). Головне, на їхню думку, щоб процентна позика не видавалася за рахунок коштів, залучених від інших осіб. Адже тільки в цьому випадку йдеться про фіноперації, що потрапляють під ліцензування.

Що стосується судової практики, то вона неоднозначна. Так, Велика Палата ВС підтвердила, що право видавати процентні позики є у звичайних фізосіб (див. постанову від 23.10.2019 р. у справі № 723/304/16-ц // reyestr.court.gov.ua/Review/85415095). Також раніше ВСУ визнавав право госпсуб’єктів видавати процентні позики (див. постанову ВСУ від 18.07.2012 р. у справі № 6-79цс12*).

* Див. за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/54396790.

У цих справах суди вважали, що Закон № 2664 не можна застосовувати до всіх. Його дія поширюється тільки на спецсуб’єктів — учасників ринку фінансових послуг. В інших же випадках діють положення ЦКУ, які не встановлюють жодних особливостей для статусу сторін договору процентної позики.

Але траплялася й протилежна судова практика. У своїх рішеннях судді говорили про те, що надавати в позику грошові кошти з нарахуванням відсотків може тільки особа, що має спецстатус (див. постанови ВХСУ від 16.03.2017 р. у справі № 910/13201/16 і Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2016 р. у справі № 910/1972/16**). Але вона базувалася на розпорядженні Держкомфінпослуг від 31.03.2006 р. № 5555, яке втратило чинність.

** Див. за посиланнями: reyestr.court.gov.ua/Review/65408540 і reyestr.court.gov.ua/Review/59006414 відповідно.

Ситуація неоднозначна. Звісно, якщо у вас немає статусу фінустанови і ви не хочете ні з ким сперечатися, то краще уникати процентних позик. Але якщо ви готові обстоювати свою позицію, то аргументи для цього, як бачите, є. Та й ми все ж вважаємо, що укладення договору процентної позики (на відміну від кредитного договору) доступне будь-якому госпсуб’єкту. Навіть тому, який не має статусу фінустанови.

Ось і вся премудрість ☺.