Директор підприємства = ФОП на ЄП: наслідки для діяльності?

Дозвіл на ФОП-діяльність

Обмеження. На сьогодні існує тільки одне обмеження, про яке слід пам’ятати, коли директор підприємства вирішує зареєструватися як ФОП, яке міститься у ч. 1 п. 5 ст. 40 Закону про ТОВ*. У ньому сказано, що

* Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII.

Виходячи з цього слід зробити декілька важливих ремарок:

1) це обмеження стосується тільки товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Для інших видів товариств таких обмежень не встановлено;

2) загальні збори можуть дати згоду директорові здійснювати діяльність у форматі ФОП паралельно з управлінням юрособою;

3) діяльність директора як ФОП потребує дозволу загальних зборів не завжди, а тільки тоді, коли підприємець і юрособа, директором якої є ФОП, здійснюють діяльність в одній і тій же сфері.

Напевно мова йде про ті випадки, коли у ФОП і в юрособи у ЄДР вказано, що вони здійснюють один і той же вид діяльності. Водночас через розпливчасті формулювання не виключаємо, що краще погоджувати із загальними зборами ведення підприємницької діяльності, не тільки коли здійснюється діяльність, ідентична із тією, що здійснює сама юрособа;

4) обмеження прив’язується не до факту реєстрації директора як ФОП, а до факту діяльності цього ФОП у сфері, в якій працює товариство. Тобто отримувати дозвіл слід не тоді, коли директор реєструє ФОП, а тоді, коли він вирішить здійснювати «схожу діяльність».

Наслідки. У випадку коли директор як ФОП починає здійснювати діяльність, співзвучну з діяльністю товариства, без отримання вищезгаданого дозволу, виникає закономірне запитання:

Забігаючи наперед зазначимо, що відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону про ТОВ порушення дозвільного обов’язку є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.

Причому притягнення до такої відповідальності є доволі сумнівним. Адже:

— по-перше, хоч ця норма і говорить, що за вищезгадане порушення директор може втратити посаду, це не означає, що звільнення директора однозначно відбудеться. Адже ніхто не зобов’язує загальні збори прийняти рішення про звільнення директора в цьому випадку і ніхто не зможе їх змусити це зробити, крім як за їх особистим бажанням. Отже, вирішувати, чи звільняти директора в цьому випадку,— це право підприємства, а не його обов’язок. Якщо загальні збори приймуть рішення звільнити директора через те, що він почав здійснювати діяльність, ідентичну діяльності товариства у статусі ФОП, то підставою для звільнення може слугувати п. 9 ст. 36 КЗпП (підстави, передбачені іншими законами);

— по-друге, не зовсім зрозуміло, про позбавлення якої саме компенсації може йти мова. Адже директор — це ще й працівник. І на нього поширюються норми КЗпП. А він не дозволяє роботодавцеві позбавляти своїх працівників, навіть якщо вони порушили вимогу із ст. 40 Закону про ТОВ, будь-яких компенсаційних виплат при звільненні;

— по-третє, порушення вищезгаданої вимоги не говорить про те, що податківці можуть ініціювати звільнення директора. Звільняти чи ні такого директора — це внутрішня справа підприємства.

Підписання договорів

З тим, що директор може бути одночасно ФОП, розібралися. Тепер перейдемо до цікавинок, а саме чи може директор підписати договір між своїм ФОП і підприємством на продаж товарів, надання послуг тощо.

Відразу зазначимо, що

Річ у тому, що згідно з ч. 3 ст. 238 ЦКУ представник не може вчиняти правочини від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є. Виняток: комерційне представництво або інші випадки, встановлені законом.

Так от, якщо директор вирішить підписати договір з одного боку від імені підприємства а з другого — із самим собою як ФОП, то він явно діятиме у своїх інтересах і порушуватиме вимоги ч. 3 ст. 238 ЦКУ (ср. ).

А коли заходить мова про порушення положень ч. 3 ст. 238 ЦКУ, то відразу на небосхилі починає маячити можливе визнання правочину (тобто договору) недійсним.

Звичайно, визнати договір недійсним може тільки суд (ч. 3 ст. 215 ЦКУ). Хоча при цьому подавати позов про визнання договору недійсним можуть і податківці (п.п. 20.1.30 ПКУ). Тому краще не ризикувати.

Якщо договір буде визнаний недійсним, то наслідки будуть такими:

1) вважатиметься, що такий договір не створює юридичних наслідків, окрім пов’язаних з його недійсністю;

2) сторони повинні будуть повернути одна одній усе, що вони отримали за таким правочином. Якщо це неможливо (наприклад, йдеться про використання майна, виконання робіт, надану послугу), то треба буде відшкодувати вартість отриманого за цінами, що існували на момент відшкодування.

Таким чином, по суті, вважатиметься, що правочину зовсім не було;

3) податківці можуть визнати нереальними операції, що базуються на такому договорі із самим собою.

Щоб не наражатися на таку небезпеку, потрібно, щоб однією із сторін договору між ФОП і підприємством виступав не директор. Це можна досягти, наприклад, оформивши довіреність на представлення інтересів підприємства іншій особі, яка і підпише договір із ФОП (скажімо, заступник директора).

Правочини із заінтересованістю

Передача повноважень іншій особі не завжди може вирішити проблему безперешкодної торгівлі (надання послуг чи виконання робіт) між підприємством і ФОП-директором.

На заваді може стати ст. 45 Закону про ТОВ. У ч. 2 цієї статті сказано, що

У зону заінтересованості потрапляють правочини, які укладаються з кимось із таких осіб (ч. 1 ст. 45 Закону про ТОВ):

1) посадовою особою товариства або її афілійованою особою;

2) учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20 % статутного капіталу товариства, або його афілійованими особами;

3) юрособою, в якій будь-яка з осіб, передбачених вище, є членом органу товариства;

4) особою, яка здійснює функції управління таким товариством (у разі передання їй повноважень виконавчого органу товариства у випадках, передбачених законом);

5) іншою особою, визначеною статутом товариства.

Якщо правочин визначається таким, щодо якого є заінтересованість, то щоб його укладати, потрібно провести погодження.

Із вищесказаного випливає, що договір між ФОП-директором та підприємством є таким, щодо якого є заінтересованість. Тому якщо у статуті прописано порядок його погодження, то для укладення такого договору потрібно проходити процедуру погодження.

Якщо її не пройти, то посадові особи, винні у укладенні такого договору, будуть нести солідарну відповідальність за збитки, завдані товариству від укладення такого договору (звичайно, якщо такі збитки будуть). Хоча ніщо не заважає погодити здійснення такого правочину постфактум (ст. 46 Закону про ТОВ, абз. 2 ч. 3 ст. 92 ЦКУ).

Якщо укласти правочин, щодо якого є заінтересованість без погодження, то крім збитків, які мають відшкодувати винні особи, інших наслідків такий правочин не принесе. Тобто визнати такий правочин нікчемним ніхто не зможе.

Водночас якщо у статуті не прописано процедуру погодження правочину із заінтересованістю, то проводити таке погодження не потрібно.

Безоплатне користування

Якщо підприємство буде співпрацювати із ФОП-директором, то варто пам’ятати про обмеження щодо надання в позичку речей.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 829 ЦКУ юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.

Отже, товариство не може укласти договір позички з ФОП, засновником якого є директор такого товариства, якщо за умовами такого договору майно ФОПу передається у безоплатне користування.

Якщо порушити цю вимогу і надати директору в позичку річ, то такий договір можна визнати недійсним, бо він суперечитиме цивільному законодавству (ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦКУ).

Вплив на оподаткування

Податок на прибуток. ФОП починає працювати з підприємством, директором якого є фізособа, що створила такого ФОП, то відразу виникає запитання з приводу того, як це вплине на оподаткування?

Усіх тривожить те, що в цьому випадку мова йде про операції з пов’язаними особами.

По суті, тут і справді відбуваються операції з пов’язаними особами. Адже коли підприємство почне здійснювати діяльність із ФОП, яке заснував його директор, то за правилами ПКУ такий ФОП буде визнано пов’язаною особою з підприємством. На це вказує п.п. 14.1.159 ПКУ.

Водночас на сьогодні якихось податкових наслідків при здійсненні ФОП операції з юрособою, які є пов’язаними особами, бути не повинно.

Річ у тому, що згідно з ПКУ податкові наслідки у випадку здійснення операції між пов’язаними особами є тільки тоді, коли:

1) одна із пов’язаних осіб є нерезидентом. У цьому випадку:

— вмикається у справу трансфертне ціноутворення із ст. 39 ПКУ;

— можуть виникнути певні податкові різниці з п.п. 140.5.4 ПКУ;

2) якщо обидві пов’язані особи є юрособами-резидентами, тоді може виникнути подарункова різниця з п.п. 140.5.10 ПКУ.

У нашому випадку мова йде про те, що однією з пов’язаних осіб є ФОП-резидент України, тому про такі різниці думати не слід.

До відома! Починаючи з 01.01.2024 резиденти Дія Сіті, які застосовують податкові різниці, будуть збільшувати фінрезультат на суму вартості майна, робіт, послуг (крім роялті), придбаних у платників ЄП (п.п. 140.5.17 ПКУ). Але ця різниця стосується придбання товарів, робіт, послуг у будь-яких ФОП-спрощенців, а не тільки ФОП-спрощенця, який є директором юрособи, що обрала Дія Сіті.

Інших податкових наслідків для пов’язаних осіб у ПКУ не міститься.

ПДФО та ВЗ зі знижки. Інколи юрособа, яка вступає у відносини з ФОП, створеним її директором, продає останньому товари за ціною, нижчою, ніж установлена для інших суб’єктів господарювання. Тож виникає запитання:

На практиці вони можуть угледіти все що завгодно. Проте ніякої індивідуальної знижки з ПДФО та ВЗ тут немає. Пояснимо.

Дійсно, п.п. «е» п.п. 164.2.17 ПКУ відносить до складу додаткового блага дохід, отриманий платником податку у вигляді суми знижки звичайної ціни (вартості) товарів (робіт, послуг), індивідуально призначеної для такого платника податку. Разом з тим у зазначеній нормі ПКУ під платником податку розуміється звичайна фізична особа, яка отримує дохід — індивідуальну знижку від суб’єкта господарювання.

У випадку, що розглядається нами, один суб’єкт господарювання (підприємство) продає товар зі знижкою іншому суб’єкту господарювання (ФОП). Тож додатково-благівський п.п. «е» п.п. 164.2.17 ПКУ тут не працює. Те що ФОП, окрім підприємництва, є ще й найманим працівником, тут не важливо.

ПДВ. Також не повинно бути якихось особливих правил при продажу юрособою товару ФОП, яку створив директор, за ціною нижче, ніж усім іншим. Такий продаж слід оподатковувати за загальними правилами. Тобто якщо відбудеться продаж за ціною, нижчою за мінімальну базу оподаткування, то юрособі просто доведеться донарахувати ПДВ до мінбази, як і при продажу за такою ціною товару іншим особам.

Також можуть виникнути питання з приводу блокування ПН/РК, а саме: у Порядку № 1165* часто згадується така умова про керівника — він є особою, яка займає аналогічну посаду не більш як у трьох (включно) платників податку (критерії безумовної реєстрації, позитивна історія; як правило, ця умова збільшує ризик блокування ПН/РК).

* Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затверджений постановою Кабміну від 11.12.2019 № 1165.

Вважаємо, що якщо директор підприємства буде працювати як ФОП — платник ПДВ, то цей факт не має відношення до цієї умови. Адже виконання обов’язків директора і функціонування директора у статусі ФОП — платника ПДВ — це не аналогічні посади.