Теми статей
Обрати теми

Опціони: правовий статус, оподаткування, ризики (частина 1)

Редакція ББ
Стаття

Опціони: правовий статус, оподаткування, ризики

(частина 1)

Борис Бідій, Дмитро Михайленко, юридична фірма «Орлов, Михайленко та партнери»

 

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ЦКУ

— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Закон про податок на прибуток

— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР.

Закон про держрегулювання ринку ЦП

— Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 р. № 448/96-ВР.

Закон про цінні папери

— Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР.

Закон про ПДВ

— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР.

Закон про ПДФО

— Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.

Закон про інвестдіяльність

— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560-XII.

Правила № 13

— Правила випуску та обігу фондових деривативів, затверджені рішенням ДКЦПФР від 24.06.1997 р. № 13.

Порядок № 572

— Порядок реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, затверджений рішенням ДКЦПФР від 16.07.2009 р. № 572.

Положення № 632

— Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затверджене постановою КМУ від 19.04.1999 р. № 632.

Положення № 884

— Положення про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо введення в обіг на фондовій біржі деривативів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 4.08.2009 р. № 884.

 

Законодавча база

Скажемо кілька слів про законодавство, яким регулюються випуск та обіг

похідних (деривативів), у тому числі похідних цінних паперів, узагалі та опціонів зокрема. Якщо спробувати охарактеризувати його стисло, то воно не відповідає сьогоднішньому рівню розвитку фондового ринку і тому є неповним, розпливчастим, а інколи й суперечливим.

Нагадаємо, яким є стан законодавчого поля, в якому доводиться працювати сьогодні:

— часто при випуску похідних цінних паперів для віднесення випущеного інструменту до похідних цінних паперів використовуються визначення, наведені в податковому законодавстві (

Закон про податок на прибуток), застосування якого, у принципі, має обмежуватися сферою оподаткування (сфера застосування фіскального законодавства завжди вужча);

— профільний закон про похідні, прийняття якого так давно очікується суб’єктами ринку, так і не було не прийнято;

— практика роботи товарної біржі та регуляторні акти в частині регулювання її роботи також перебувають у стані становлення і не дають відповіді на багато практичних запитань.

Сьогодні законодавчі акти ДКЦПФР, що проіснували більше десятка років, змінено. Замість

Правил № 13 , що втратили чинність1, Комісія затвердила новий Порядок № 572.

1 Крім зазначених Правил № 13, втратило чинність рішення ДКЦПФР «Про впорядкування випуску та обігу деривативів» від 13.04.1999 р. № 70.

Отже, випуск та обіг опціонів регулюються такими

нормативними актами:

— Порядком № 572

;

— Положенням № 632

;

— Положенням № 884.

Крім зазначених нормативних актів, у Верховній Раді України вже другий рік перебуває на розгляді проект Закону «Про похідні (деривативи)» № 3583, поданий до парламенту 30.12.2008 р.

Поки законопроект «Про похідні (деривативи)» не прийнято, з метою вирішення практичних питань, пов’язаних з випуском та обігом деривативів, суб’єкти ринку звертаються до норм

Закону про податок на прибуток у частині, не врегульованій загальними нормами законодавства про похідні цінні папери.

Стаття 1 Закону про цінні папери

відносить деривативи, у тому числі й цінні папери, до фінансових інструментів. Фінансові інструменти — це ширше поняття. До категорії фінансових інструментів потрапляють як похідні цінні папери, так, наприклад, і облігації підприємств, облігації з можливістю конвертації в акції підприємств тощо.

Відповідно до

п.п. 1.5.3 ст. 1 Закону про податок на прибуток опціоном є стандартний документ, що засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, грошові кошти) на певних умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту.

Як бачимо, тут ідеться про

похідні (деривативи) взагалі, а не лише про похідні цінні папери. Поділ деривативів на фондові, валютні й товарні, наведений у Законі про податок на прибуток, не має практичного значення, оскільки реєстрацію опціонних сертифікатів незалежно від того, що є його базовим активом, здійснює ДКЦПФР2.

2 Не виключено, що валютні опціони все-таки реєструватиме Національний банк.

Таким чином, як нам здається,

похідні може бути випущено як у формі «стандартного документа» 3, так і цінних паперів — документів установленої форми, яку законодавство або компетентний орган (ДКЦПФР) відносить до цінних паперів. Наприклад, у чинних раніше Правилах № 13, де йшлося про фондові деривативи, фондовими оголошувалися деривативи, щодо яких Комісія доходила висновку про їх віднесення до цінних паперів4. Крім того, Комісія могла робити висновок про віднесення стандартизованих контрактів що укладаються на біржах, до опціонів або ф’ючерсів. Самі ж опціони та ф’ючерси відповідно до п. 2 Правил № 13 визнавалися похідними цінними паперами.

3 Наприклад,

форвард — це завжди стандартизований контракт і не відноситься законодавством до цінних паперів. Однак для цілей оподаткування він має практично тотожний із цінними паперами режим правового регулювання.

4 Див. також листи ДКЦПФР від 14.12.2005 р. № 10/03/19701 та від 14.09.2005 р. № 11/04/13296.

Слід зауважити, що ці листи — адресні, і їх потрібно розглядати, скоріше, як такі, що виражають позицію ДКЦПФР з цього питання, тим більше що віднесення того чи іншого документа до похідних цінних паперів, як випливає з аналізу законодавства, перебуває в межах компетенції ДКЦПФР.

Ця тенденція намітилася досить давно. Свого часу ДКЦПФР було підготовлено та прийнято проект

рішення від 12.06.2007 р. № 1319 , яким передбачався порядок емісії та реєстрації випуску похідних цінних паперів, який мав замінити Правила № 13, але так і не набрав чинності. Про подальший розвиток цих положень свідчить і аналіз законопроекту «Про похідні (деривативи)». Згідно з положеннями законопроекту опціон може існувати як у формі простого стандартизованого документа 5, так і у формі цінного папера — опціонного сертифіката 6.

5 Який, власне, і названо опціоном.

6 Непрямим доказом правильності зазначених висновків може бути (крім згаданого нами законопроекту) підготовлений ДКЦПФР проект рішення від 12.06.2007 р. № 1319 (утім, він так і не набрав чинності), яким передбачався порядок емісії та реєстрації випуску похідних цінних паперів та який мав замінити Правила № 13. Цей документ визначав опціонний сертифікат як похідний цінний папір.

Сьогодні Комісія реєструє

випуск опціонних сертифікатів та проспект їх емісії відповідно до Порядку № 572. Хоча ніде в Порядку № 572 не зазначено, що опціонні сертифікати є цінними паперами7, однак сама сутність реєстрації проспекту емісії та присвоєння опціонним сертифікатам міжнародного ідентифікаційного номера (коду ISIN) указує на те, що йдеться саме про цінні папери.

7 Це буде зазначено у профільному законі.

Таким чином, на сьогодні власне опціонні сертифікати визнаються похідними цінними паперами.

Висновком щодо визнання опціонних сертифікатів цінними паперами є власне факт прийняття рішення Комісією про реєстрацію конкретного випуску опціонів на підставі документів емітента, поданих на реєстрацію.

Таким чином, у разі реєстрації випуску опціонних сертифікатів8 такі деривативи підпадають під

категорію похідних цінних паперів і до них застосовуються відповідні норми закону, що визначають правове становище таких цінних паперів9.

8 По суті — віднесення їх до цінних паперів.

9 Стаття 195 ЦКУ, ч. 5 ст. 3 Закону про цінні папери, ст. 1 Закону про держрегулювання ринку ЦП.

 

Особливості випуску та обігу опціонних сертифікатів

Розглянемо докладно особливості випуску та обігу опціонних сертифікатів на сьогодні.

Порядок № 572

визначає опціонний сертифікат як стандартний документ, що засвідчує право його власника на придбання в емітента опціонного сертифіката (опціонний сертифікат на купівлю) або на продаж емітенту (опціонний сертифікат на продаж) базового активу в строк та на умовах, зазначених у проспекті емісії цих опціонних сертифікатів.

Наведемо тут деякі

загальні відомості про опціони.

Слід зауважити, що у практиці провідних світових бірж велика частина опціонів не пред’являється до виконання, тобто поставка базисного активу не відбувається, оскільки опціони використовуються для хеджування чи спекулятивних операцій. За підсумками торгів такими опціонами провадяться виключно грошові розрахунки. У нашому випадку справа інша. Опціони в будівництві якомога краще підходять для вирішення поставлених завдань. Адже головними цілями

власників опціонів на купівлю завжди були:

— можливість купівлі базисного активу через застережений строк за певними цінами з фіксованим розміром оплати наприкінці вибраного строку;

— прагнення до отримання прибутку в разі приросту цін на базисний актив без вкладення великих сум. Ризик втрат обмежується розміром премії10.

10 У нашому варіанті використання ця мета недосяжна.

Для організації продажів об’єктів нерухомості використовуються опціони на купівлю (за міжнародною термінологією такі опціони називаються

«Call»). Покупець такого опціону набуває права (але не обов’язку) купити певну кількість активів11 за наперед застереженою ціною.

11 У нашому випадку — об’єкт нерухомості певної площі.

Опціонний контракт є оборотним у тому розумінні, що покупець не бере на себе зобов’язання здійснити угоду за будь-яких умов і може від неї відмовитися, якщо таке виконання завдасть збитків, а також має право продати опціон на вторинному ринку. Для продавця цей контракт є обов’язковим, і відмовитися від його виконання він не може. Згода надписувача (емітента) чи біржі на відмову від виконання опціону для його держателя (власника) не вимагається. Держатель самостійно приймає вигідне для нього рішення на момент виконання опціону12.

12 Додатково див. п.п. 1.5.3 ст. 1 Закону про податок на прибуток, а також Положення про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо введення в обіг на фондовій біржі деривативів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.08.2009 р. № 884.

Опціон включає дві складові:

вартість базисного активу та премію.

Базисний актив

— це цінні папери, інші фінансові та/або товарні ресурси, наприклад, валютні ресурси, що є предметом виконання зобов’язань за опціонним сертифікатом.

Згідно з українським законодавством емітент опціонів на момент реєстрації випуску опціонів має документально підтвердити наявність у нього права власності на актив (майно), яке виступає базисним активом опціону, і надати документи, що підтверджують здатність виконання емітентом зобов’язань за опціонними сертифікатами (

п. 2 розділу 2 Порядку № 572)13.

13 Маються на увазі відповідно опціони на купівлю та опціони на продаж.

На практиці ДКЦПФР, реєструючи випуски цільових будівельних облігацій, уже мала можливість ознайомитися з документами, що підтверджують майнові права забудовника на приміщення в об’єкті будівництва, і внесла схожі вимоги до

Порядку № 572.

Згідно з

п. 3 розділу 2 Порядку № 572 проспект емісії опціонних сертифікатів, виконання зобов’язань за якими передбачається об’єктами будівництва, має містити відомості про:

— власника земельної ділянки або землекористувача;

— замовника (забудовника);

— підрядника;

— об’єкт нерухомості;

— договори;

— ліцензії;

— державні акти;

— дозволи тощо.

При цьому

Порядок № 572 розрізняє такі випадки.

У разі

випуску опціонних сертифікатів з поставкою, базовим активом яких є об’єкт будівництва, прийнятий в експлуатацію, для реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії до Комісії додатково подаються такі підтверджуючі документи (п. 6 розділу 2 Порядку № 572):

— копія правовстановлюючого документа на земельну ділянку (копія державного акта про право власності на земельну ділянку, або державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, або договір оренди земельної ділянки);

— копія свідоцтва про відповідність побудованого об’єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм та правил.

У разі

випуску опціонних сертифікатів з поставкою, базовим активом яких є об’єкт будівництва, не прийнятий в експлуатацію, для реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії до Комісії додатково подаються такі підтверджуючі документи (п. 7 розділу 2 Порядку № 572):

— копія правовстановлюючого документа на земельну ділянку (копія державного акта про право власності на земельну ділянку, або державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, або договір оренди земельної ділянки);

— копія договору про надання права забудови земельної ділянки забудовнику (суперфіцію)14;

14 Звертає на себе увагу, що використані в Порядку № 572 формулювання в частині будівельної документації та дозволів не завжди є точними. Крім того, цікавий такий факт: чомусь про таке речове право, як суперфіцій, Комісія згадує лише в разі випуску опціонів під об’єкти, що будуються, очевидно, упускаючи те, що суперфіцій — це право спорудження та

експлуатації будівлі (або споруди) на землі, що належить іншій особі.

— копія рішення органу місцевого самоврядування або виконавчого органу про погодження місця розташування об’єкта будівництва. Це можуть бути також містобудівні умови та обмеження будівництва об’єкта;

— копії документа про затвердження проекту і копії затвердженого зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, техніко-економічних показників та креслень архітектурно-планувальних рішень об’єкта;

— копія дозволу на проведення будівельних робіт;

— копія договору підряду;

— копії документів, що визначають умови та порядок фінансування будівництва;

— копії договорів страхування, іпотеки, відступлення, доручення, передбачені законодавством15;

15 Тут явно йдеться про договори механізмів ФФБ і ФОН, що забезпечують функціонування. Якщо точніше, то про договори доручення з відкладальними умовами, за якими сторони набувають прав та обов’язків лише після настання певних подій — у разі невиконання забудовником належним чином своїх зобов’язань. Укладення такого договору разом з іншими забезпечувальними договорами є обов’язковим відповідно до закону.

— копії дозвільних документів (ліцензій, сертифікатів) відповідних виконавців на право проведення будівельної діяльності;

— копія договору з андерайтером (у разі його залучення);

— копія договору з фондовою біржею.

Як бачимо, Комісія перелічила в зазначеному

Порядку всі документи, з якими її фахівці встигли ознайомитися, реєструючи випуски облігацій забудовників.

Але найголовніший висновок, який напрошується, коли ми бачимо зазначений перелік у Порядку № 572, — це те,

що випуск опціонних сертифікатів під об’єкти будівництва можливий і, більше того, вимоги до такого випуску врегульовано цим нормативним актом Комісії.

Премія

— це ціна, що сплачується покупцем опціонного сертифіката продавцю за придбане право скористатися опціонним сертифікатом (купити чи продати певний актив в майбутньому).

Співвідношення розмірів вартості базисного активу та премії нормативними актами не врегульоване. Таким чином, продавець опціону вільний самостійно установлювати їх розмір.

Емітентом опціонних сертифікатів у проспекті їх емісії встановлюються такі строки:

строк (термін) виконання

— строк, протягом якого емітент виконує зобов’язання за опціонними сертифікатами;

строк обігу

— строк, протягом якого здійснюється обіг опціонних сертифікатів;

строк дії

— строк, протягом якого здійснюються обіг та виконання емітентом зобов’язань.

Виконання за опціонним сертифікатом може бути здійснено в будь-який час протягом

строку його обігу16 (п. 5 розділу 1 Порядку № 572). Опціонний сертифікат підлягає виконанню на певну дату, коли емітентом установлено дату виконання.

16

Звичайно з урахуванням строку виконання за таким опціонним сертифікатом.

Згідно з

п. 6 розділу 1 Порядку № 572 розміщення та обіг опціонних сертифікатів здійснюються виключно на фондовій біржі. Це новела в законодавчому полі, що регулює випуск похідних цінних паперів.

Стосовно строку розміщення опціонних сертифікатів діють загальні правила, передбачені

ст. 33 Закону про цінні папери для строку розміщення публічного випуску цінних паперів. Цей строк установлюється емітентом і не може перевищувати одного року з дня початку розміщення опціонних сертифікатів на біржі.

Згідно з

п. 5 розділу 1 Порядку № 572 строк виконання зобов’язань за опціонними сертифікатами, «як правило, не може перевищувати шести місяців». На перший погляд це може сприйматися як істотне обмеження для можливостей використання опціонів у будівництві. Проте, якщо проаналізувати глибше, то ми побачимо, що:

по-перше

, формулювання не має характеру категоричної заборони, і проспект емісії може бути зареєстровано і з іншим строком виконання;

по-друге

, ідеться не про строк дії опціонного сертифіката, а тільки про строк виконання. Крім цього, емітент опціонного сертифіката може визначити досить тривалий строк його обігу;

по-третє

, у цивільному праві існує можливість формулювати цей строк не як визначений, а як такий, що визначається, пов’язуючи його з настанням події — здаванням об’єкта будівництва в експлуатацію.

Слід зауважити, що в разі якщо опціони випускаються під об’єкти, що будуються, строк дії опціону має дещо перевищувати строк введення об’єкта будівництва в експлуатацію, щоб не допустити прострочення виконання зобов’язання з боку забудовника — емітента опціонів і мати деякий запас часу на реєстрацію права власності на забудовника.

Виходячи з аналізу норм законодавства, що регулює випуск опціонних сертифікатів, вони можуть випускатися як у бездокументарній, так і в документарній формі. Наприклад,

Порядок № 572 передбачає випуск опціонних сертифікатів в бездокументарній формі та обслуговування таких опціонних сертифікатів депозитарною системою, щоправда, із застереженням, що таке обслуговування здійснюватиметься після внесення відповідних змін до Положення про депозитарну діяльність, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 17.10.2006 р. № 999. Поки що такі зміни до зазначеного нормативного документа Комісією не вносилися, та й на практиці нам невідомі випадки присвоєння коду ISIN випускам опціонів у бездокументарній формі.
App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa

Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.

Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі