Працевлаштування іноземця
Олена Косяченко, консультант
Про те, як правильно оформити взаємовідносини з іноземним громадянином і яка відповідальність за недотримання законодавства може загрожувати підприємству та іноземному громадянину, ми і розглянемо в цій статті.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Конституція України
— Конституція України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР.ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.ГК
— Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.КЗпП
— Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. № 322-VIII.КУпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.Закон № 3929
— Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 04.02.94 р. № 3929-ХI.Закон № 803
— Закон України «Про зайнятість населення» від 01.03.91 р. № 803-ХII.Порядок № 322
— Порядок видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства, затверджений постановою КМУ від 08.04.2009 р. № 322.Правила № 1074
— Правила в’їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджені постановою КМУ від 29.12.95 р. № 1074.
Спочатку розглянемо особливості
адміністративно-правового статусу іноземних громадян, які перебувають на території України.Відповідно до
Закону № 3929 поняття «іноземець» охоплює дві категорії осіб:іноземець — це особа, яка не має громадянства України та є громадянином (підданим) іншої держави чи держав;
особа без громадянства — особа, яку жодна держава згідно зі своїм законодавством не вважає своїм громадянином.
Відповідно до
ст. 26 Конституції України іноземці мають ті самі права та свободи і виконують ті самі обов’язки, що й громадяни України, і є рівними перед законом, якщо інше не передбачено чинним законодавством України або міжнародними договорами.
Правила в’їзду та умови перебування іноземних громадян на території України
Правила в’їзду іноземних громадян та осіб без громадянства в Україну та їх виїзду з України незалежно від їх статусу і мети приїзду регламентуються
Правилами № 1074. Дія цих правил поширюється також і на юридичних і фізичних осіб України, які приймають іноземців або надають їм послуги, якщо інше не передбачене законодавством УкраїниТак, згідно з
п. 3 Правил № 1074 іноземці та особи без громадянства, які прибувають в Україну, зобов’язані мати документ, який:—
підтверджує громадянство іноземця або засвідчує особу без громадянства, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН;—
дає право виїзду за кордон;—
визнаний Україною.Паспортний документ реєструється в порядку, установленому
Правилами № 1074, і пред’являється на вимогу посадових осіб органів внутрішніх справ у взаємодії з Міністерством закордонних справ, органів Служби безпеки та Державної прикордонної служби України.У цій статті ми докладно не зупинятимемося на оформленні іноземцями та особами без громадянства віз для в’їзду в Україну і документів на право перебування в Україні. Зауважимо тільки, що юридичні та фізичні особи, які приймають іноземців та осіб без громадянства, зобов’язані своєчасно роз’яснити їм права, свободи і обов’язки, передбачені законодавством України.
Приймаюча сторона веде відповідний облік іноземних громадян та несе відповідальність за своєчасне оформлення документів на право їх перебування в Україні, пересування територією країни та виїзд з України після закінчення певного періоду їх перебування.
Особливості використання праці іноземного громадянина
Розглянемо два варіанти оформлення правових взаємовідносин між підприємством та іноземцем:
1) на підставі трудового договору;
2) на підставі цивільно-правового договору.
Варіант 1. Працевлаштування іноземця на підставі трудового договору
Відповідно до
ст. 21 КЗпП трудовий договір — це угода між працівником та власником підприємства, установи, організації чи уповноваженим ним органом або фізичною особою, за якою працівник зобов’язався виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації чи уповноважений ним орган або фізична особа зобов’язалися виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін.Головною особливістю таких взаємовідносин є статус іноземця. Так, згідно з
ч. 3 ст. 8 Закону № 3929, ч. 2 ст. 8 Закону № 803 іноземець, який прибув в Україну на певний строк, набуває права на трудову діяльність лише за умови оформлення в установленому порядку в державній службі зайнятості дозволу на працевлаштування в Україні.Водночас відповідно до
ч. 2 ст. 8 Закону № 3929 і п. 13 Порядку № 322 іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, а також ті, яким надано статус біженця в Україні, мають право працювати на підприємствах, в установах та організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах та в порядку, установлених для громадян України, а отже, без отримання дозволу на працевлаштування.
Процедура оформлення дозволу на працевлаштування в Україні
Порядок видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства встановлено
Порядком № 322.Обов’язок щодо отримання дозволу на працевлаштування покладено на роботодавця іноземця
. Дія цього Порядку поширюється також на іноземців, яких направлено іноземними суб’єктами господарювання в Україну для виконання певного обсягу робіт або надання послуг на підставі договорів (контрактів), укладених між українськими та іноземними суб’єктами господарювання. Про відкриття іноземного представництва з працевлаштуванням іноземних громадян, розповідалося у статті «Залучаємо іноземців будувати в Україні» // «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 9, с. 27, тому сьогодні зупинимося на процедурі оформлення дозволу на працевлаштування іноземного громадянина українським суб’єктом господарювання.Так, згідно з
п. 2 Порядку № 322 дозвіл на використання праці іноземця, що дає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця на конкретному робочому місці або певній посаді, видається роботодавцю при дотриманні обов’язкових вимог, а саме:— у разі відсутності в країні (регіоні) працівників, які могли б виконувати відповідні роботи
— і (або) є достатнє обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців.
При цьому варто враховувати, що
дозвіл на використання праці іноземця видається роботодавцю:— якого
зареєстровано в центрі зайнятості як платника страхових внесків до Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття;— який
не має заборгованості перед таким фондом;—
строком не більше одного року з можливістю подовження. Виняток становлять дозволи на працевлаштування працівників, які належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії» (керівний персонал, менеджери та спеціалісти) та категорії «особи, які надають послуги без комерційної присутності в Україні». Дозволи для таких працівників надаються на строк не більше трьох років;—
на платній основі, у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат1.1 З 1 січня 2010 року розмір мінімальної заробітної плати становить 869 грн. (ст. 2 Закону України «Про встановлення прожиткового мінімуму та мінімальної заробітної плати» від 20.10.2009 р. № 1646-VI).
Дозвіл на працевлаштування оформляється і видається Державним центром зайнятості Мінпраці або за його дорученням відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Криму, областей, міст Києва і Севастополя.
Для отримання дозволу на працевлаштування іноземця роботодавець має подати до відповідного центру зайнятості такі документи:
— заяву;
— дві кольорові фотографії розміром 3,5 х 4,5 см;
— обґрунтування необхідності використання праці іноземців та можливості створення для них необхідних умов перебування і діяльності;
— документ (наказ, витяг із протоколу, доручення тощо), оформлений у встановленому порядку, що засвідчує право особи представляти інтереси роботодавця в центрі зайнятості;
— довідку органу державної податкової служби про сплату роботодавцем передбачених законодавством податків та зборів;
— довідку центру зайнятості про відсутність заборгованості роботодавця перед фондом;
— квитанцію про внесення плати за розгляд заяви;
— копію проекту трудового договору (контракту), засвідчену роботодавцем;
— довідку, засвідчену печаткою та підписом роботодавця (за наявності на підприємстві режимно-секретного органу — також підписану його керівником), про те, що робоче місце чи посада, на яких використовуватиметься праця іноземця, згідно із законодавством не пов’язані з належністю до громадянства України і не вимагають допуску до державної таємниці;
— довідку органу внутрішніх справ про відсутність судимості в іноземця, який на момент оформлення дозволу перебуває на території України;
— довідку уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець, який на момент оформлення дозволу перебуває за межами України, не відбуває покарання за вчинення злочину і не перебуває під слідством;
— копії статуту і свідоцтва про державну реєстрацію суб’єкта господарської діяльності, засвідчені в установленому порядку;
— копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця;
— копії сторінок паспортного документа іноземця, що містять основні ідентифікаційні дані.
Незалежно від стану ринку праці й тенденції його розвитку
дозвіл на використання праці іноземця не видається і строк його дії не продовжується (п. 14 Порядку № 322), якщо:— трудовим договором (контрактом) передбачено умови праці іноземця гірші, а розмір заробітної плати менший, ніж для громадян України, які виконують аналогічну роботу;
— роботодавець має намір найняти іноземця на роботу, яка відповідно до законодавства пов’язана з належністю до громадянства України (державні службовці, судді, нотаріуси), та/або вимагає допуску до державної таємниці;
— у документах, поданих для оформлення дозволу, містяться дані, що суперечать вимогам законодавства та міжнародним договорам України;
— виявлено факти надання роботодавцем свідомо неправдивих даних або підроблених документів;
— є рішення відповідних органів про депортацію іноземця за межі України;
— іноземець на момент оформлення дозволу відбуває покарання за вчинення злочину або перебуває під слідством;
— минуло менше 1 року з моменту попередньої відмови в оформленні візи ІМ-1 чи анулювання попереднього дозволу;
— роботодавець порушив строки подання документів на продовження строку дії дозволу (не пізніше ніж за місяць до закінчення строку дії);
— унаслідок змін на ринку праці у країні (регіоні) відпадає необхідність у використанні роботодавцем праці іноземця.
Рішення
про надання дозволу на працевлаштування або відмову в ньому приймається у строк не пізніше 30 днів від дня отримання зазначених документів. Про прийняте рішення центр зайнятості повідомляє заявника письмово. Після закінчення строку дії дозвіл на працевлаштування повертається роботодавцем до відповідного центру зайнятості.Роботодавець протягом трьох робочих днів з моменту початку або припинення роботи іноземця письмово повідомляє відповідний центр зайнятості про це та забезпечує реєстрацію паспортного документа іноземця у відповідному органі внутрішніх справ, про що також інформує центр зайнятості протягом п’яти робочих днів.
На практиці
для уникнення складного процесу оформлення дозволу на використання праці іноземних громадян чи осіб без громадянства будівельні підприємства вважають за краще укладати договори з підрядниками або субпідрядниками (юридичними або фізичними особами — суб’єктами господарювання) для виконання тих чи інших робіт з використанням праці іноземців, цим перекладаючи весь клопіт щодо оформлення та відповідальності на їх плечі.
Варіант 2. Укладення з іноземцем цивільно-правового договору
Чинне законодавство не передбачає жодних обмежень на укладення цивільно-правових договорів з іноземцями. Відповідно до
ст. 627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору.Отже, підприємство може укласти з іноземцем цивільно-правовий договір на надання послуг або договір підряду.
Згідно зі
ст. 837 ЦК за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язалася на свій ризик виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов’язався прийняти й оплатити виконану роботу.Що стосується
договору про надання послуг , то відповідно до нього одна сторона (виконавець) зобов’язалася за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, що споживається у процесі здійснення вчинення дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язався оплатити виконавцю зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК).Як зазначалося вище, роботодавці мають право на використання праці іноземців та осіб без громадянства
на умовах трудового договору тільки за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців. Тому будівельному підприємству не потрібно отримувати дозвіл на працевлаштування іноземців, які оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових договорів. З цим погоджується й Інспекція з контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення (див. лист від 24.03.2006 р. № ДЦ-12-1556/0/6-06).Який із розглянутих варіантів застосувати на практиці, будівельна організація має вирішити самостійно з урахуванням правильного визначення правової конструкції, яку слід застосовувати для врегулювання тих чи інших правовідносин. Для цього необхідно чітко розмежувати поняття робіт і послуг. Так, предметом підрядних відносин може бути як виготовлення предмета, так і обробка, переробка, ремонт уже існуючого предмета. Характерними рисами послуг є відсутність результату майнового характеру, невіддільність від джерела або від одержувача, синхронність надання та отримання, неможливість зберегти споживаність послуги при її наданні. У свою чергу, предметом трудового договору є сам процес праці.
Відповідальність за порушення законодавства
Для зручності наведемо в
таблиці перелік порушень у сфері законодавства та розміри штрафних санкцій, що можуть застосовуватися до суб’єктів господарювання, до посадових осіб підприємств, установ, організацій, а також до іноземних громадян та осіб без громадянства.
| № з/п | Вид порушення | Санкція за порушення | Нормативний акт | Примітка | ||
| суб’єкт господарювання | посадові особи | іноземний громадянин чи особа без громадянства | ||||
| 1
| Використання праці іноземців чи осіб без громадянства, без дозволу державної служби зайнятості України
| Штраф за кожну таку особу в двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати
|
|
| Ч. 4 ст. 8 Закону № 803 | Накладається державною службою зайнятості
|
| 2
| Порушення порядку працевлаштування, прийняття на навчання, надання житла, реєстрація іноземців та осіб без громадянства і оформлення для них документів
|
| Штраф від 100 до 200 нмдг* (від 1700 до 3400 грн.)
|
| Ч. 2 ст. 204 КУпАП | Накладається районними, районними в місті, міськими судами на підставі адміністративних протоколів, складених органами внутрішніх справ
|
| 3
| Порушення правил перебування в Україні, у тому числі працевлаштування без відповідного дозволу на це
|
|
| Штраф від 20 до 40 нмдг (від 340 до 680 грн.)
| Ч. 1 ст. 203 КУпАП | Накладається районними, районними в місті, міськими судами на підставі адміністративних протоколів, складених органами внутрішніх справ
|
| * Неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що дорівнює 17 грн. | ||||||
Адміністративно-господарські санкції
може бути застосовано до суб’єкта господарювання протягом шести місяців від дня виявлення порушення, але не пізніше ніж через один рік з дня його вчинення (ч. 1 ст. 250 ГК). Однак із цього правила законами можуть установлюватися винятки.Адміністративне стягнення
може накладатися на посадових осіб підприємства, на фізичних осіб, які використовують найману працю, а також на іноземців та осіб без громадянства, не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніше двох місяців від дня його виявлення (ч. 1 ст. 38 КУпАП).Іноземці, які вчинили злочин чи адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного їм покарання або виконання адміністративного стягнення можуть бути депортовані за межі України (ч. 1 ст. 32 Закону № 3929).
