Опціони: правовий статус, оподаткування, ризики
(частина 2)
Борис Бідій, Дмитро Михайленко, юридична фірма «Орлов, Михайленко та партнери»
У попередньому номері газети «Будівельна бухгалтерія» ми почали розмову про правовий статус опціонів. Сьогодні завершимо її, а також поговоримо про оподаткування та ризики, пов’язані із залученням коштів у житлове будівництво та оформленням права власності.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦКУ
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про податок на прибуток
— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР.Закон про держрегулювання ринку ЦП
— Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 р. № 448/96-ВР.Закон про цінні папери
— Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР.Закон про ПДФО
— Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.Закон про інвестдіяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560-XII.Правила № 13
— Правила випуску та обігу фондових деривативів, затверджені рішенням ДКЦПФР від 24.06.1997 р. № 13.Порядок № 572
— Порядок реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, затверджений рішенням ДКЦПФР від 16.07.2009 р. № 572.Положення № 632
— Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затверджене постановою КМУ від 19.04.1999 р. № 632.Положення № 884
— Положення про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо введення в обіг на фондовій біржі деривативів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.08.2009 р. № 884.
Правовий статус
Суб’єкти
. Чинними нормативними актами ДКЦПФР не встановлюються будь-які особливі вимоги до емітентів опціонів. З аналізу положень Порядку № 572 можна дійти висновку, що ними можуть виступати виключно юридичні особи.Набувати права власності на опціони можуть
фізичні та юридичні особи — резиденти і нерезиденти України.Слід зауважити: стосовно емітентів опціонів законодавством не встановлено жодних обмежень щодо обсягу емісії від розміру власного капіталу1.
1 Передбачено необхідність уключення відповідного застереження до проспекту емісії опціонних сертифікатів (п.п. 3 п. 2 розділу 2 Порядку № 572).
Ще однією перевагою опціонних сертифікатів щодо облігацій (цільових, дисконтних) є відсутність вимог до звітності щодо розкриття додаткової інформації (особливої, щоквартальної, річної) на фондовому ринку, що висувається законодавством до емітентів облігацій.
До викладеного можна додати, що слід ураховувати норми
п.п. 1.5.3 Закону про податок на прибуток: «опціон може бути продано без обмежень іншим особам протягом строку його дії». З чого неминуче випливає висновок, що обіг опціонів підпорядкований загальним правилам обігу цінних паперів.
Зміст і форма
. За відсутності іншого регулювання до опціонних сертифікатів мають застосовуватися норми, установлені Положенням № 632 до змісту опціону (за винятком того, що він є не контрактом, а цінним папером).Згідно з цим
Положенням опціон повинен мати такі реквізити:— назву контракту;
— вид опціону (з поставкою чи без поставки базового активу).
Наша модель передбачає опціон з поставкою активу, тому потрібні додатково ще такі реквізити, як:
— сторони опціону;
— різновид опціону (опціон на купівлю, що засвідчує право придбати базовий актив в емітента опціону, або опціон на продаж, що засвідчує право продати базовий актив емітенту);
— базовий актив опціону та його характеристики (для товарів зазначаються їх кількість, асортимент):
— у нашому випадку товаром є приміщення (нерухоме майно)2. Проте, як і у випадку з цільовими облігаціями, також можливий варіант випуску опціонних сертифікатів під квадратні метри нерухомості. У цьому разі опціонні сертифікати мають продаватися лотами, які дорівнюють проектній площі приміщення, що дозволяє провадити взаєморозрахунки між сторонами опціону у разі відхилення реально отриманої площі від проектної;
— ціна виконання (це, власне, вартість товарів, яку покупець опціону має сплатити при їх придбанні);
—
строк виконання (для опціону з виконання протягом строку дії) або день виконання (для опціону з виконання на встановлену дату);— порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;
— розмір премії опціону (премія — це вартість самого опціону, тобто сума грошових коштів, що сплачуються продавцю покупцем опціону при його придбанні);
— відповідальність продавця опціону в разі невиконання або неналежного виконання зобов’язань, установлених опціоном;
— порядок розгляду спорів, що виникають при укладенні та виконання опціонів;
— адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) і паспортні дані (для фізичних осіб) сторін опціону.
2 Квадратні метри приміщення не можуть бути товаром, оскільки не є об’єктом цивільного обороту (цивільно-правових правовідносин).
Як бачимо, опціон містить у собі
істотні умови договору купівлі-продажу товарів. Опціонний сертифікат до того ж є цінним папером. Тому на етапі первинного розміщення (емісії) опціонів предмет такого опціону і зобов’язання його надписувача в частині укладення в майбутньому договору купівлі-продажу нерухомості (приміщення) достатньо визначені в найціннішому папері, і, тому, на наш погляд, вистачить складання одного цього документа.У разі перепродажу опціону на
вторинному ринку потрібне складання договору — між первісним і наступним покупцями. У ньому має бути відображено факт відчуження опціону та суму грошових коштів, що належить в оплату за його продаж.
Реєстрація та обіг.
Реєстрація випуску опціонів та проспекту їх емісії здійснюється ДКЦПФР. Вимоги до змісту проспекту емісії опціонних сертифікатів установлюються Порядком № 572.З 1 січня 2010 року за реєстрацію деривативів сплачується
державне мито в розмірі 50 нмдг (850 грн.).Водночас випуск опціонних сертифікатів не вимагає присвоєння їм кредитного рейтингу, що є необхідним атрибутом випуску таких емісійних цінних паперів, як цільові або дисконтні облігації3.
3 На сьогодні ці вимоги знято на рівні підзаконного акта — Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 17.07.2003 р. № 322.
Умовно можна виділити такі
етапи інвестування будівництва через випуск опціонів:1) реєстрація випуску опціонів.
Як уже зазначалося, реєстрація випуску опціонів здійснюється ДКЦПФР відповідно до
Порядку № 572.Підставою емісії
опціонних сертифікатів є рішення уповноваженого органу емітента.Випуск опціонів уключає всі необхідні кроки, притаманні випуску цінних паперів, у тому числі:
— реєстрацію
випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії в ДКЦПФР;— присвоєння опціонним сертифікатам міжнародного ідентифікаційного номера (коду ISIN) і депонування в депозитарії глобального сертифіката опціонних сертифікатів або виготовлення опціонних сертифікатів (залежно від форми існування цих цінних паперів);
— опублікування емітентом проспекту емісії опціонних сертифікатів в офіційному друкованому виданні Комісії;
2) укладення договору з біржею і торговцем цінних паперів
.Опціонні сертифікати, випущені відповідно до вимог
Порядку № 572, можуть розміщатися та перебувати в обігу виключно на фондових біржах з обов’язковим повідомленням про місця продажу таких опціонів. Емітент опціонних сертифікатів укладає з біржею договір, предметом якого є організація розміщення та подальша торгівля опціонами4.4 Біржа також може сама бути емітентом опціонів. У цьому випадку біржа має зареєструвати зміни до правил фондової біржі щодо обігу деривативів у порядку, передбаченому Положенням про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо введення в обіг на фондовій біржі деривативів, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 04.08.2009 р. № 884.
Емітент опціонів може залучати для розміщення опціонів андерайтера (торговця цінними паперами, який має відповідну ліцензію)5;
5 Зазначені договори у разі випуску опціонних сертифікатів з поставкою, базовим активом якого є об’єкт будівництва, не прийнятий в експлуатацію, необхідно подавати до Комісії.
3) розміщення опціону на фондовій біржі.
Біржа випускає опціони на торги шляхом затвердження регламенту (процедури) розміщення випуску опціонів. На практиці розміщення опціонних сертифікатів провадиться на біржі, і такий випуск у повному обсязі, як правило, купувався інвестиційним фондом.
Протягом
15 днів після закінчення строку розміщення опціонних сертифікатів емітент зобов’язаний подати до Комісії звіт про результати розміщення. У разі дострокового розміщення опціонних сертифікатів емітент може подати звіт про розміщення опціонних сертифікатів раніше оголошеного строку.Після реєстрації звіту про розміщення опціонних сертифікатів Комісією емітент протягом
15 днів від дати реєстрації зобов’язаний опублікувати звіт про результати розміщення в офіційному друкованому виданні Комісії;4) придбання опціону на вторинному ринку покупцями нерухомості
.Особи, які бажають придбати нерухоме майно, що є базовим активом опціону, укладають біржовий договір через торговця цінних паперів з інвестиційним фондом, що є першим держателем опціонів. Зверніть увагу! Тут ідеться про роботу забудовника через інвестиційний фонд;
5) уведення об’єкта будівництва в експлуатацію та реєстрація права власності на забудовника;
6) пред’явлення опціону до виконання і передача об’єкта нерухомості власнику опціону
.Об’єкт нерухомості, що є базовим активом опціону, передається забудовником власнику опціону в разі пред’явлення останнім опціону. Передача здійснюється на підставі договору купівлі-продажу.
7) подання звіту про результати погашення опціонних сертифікатів до Комісії
.Емітент опціонних сертифікатів протягом
30 днів після закінчення строку виконання зобов’язань має подати до Комісії звіт про результати погашення опціонних сертифікатів.Тут доречно зауважити: на відміну від порядку погашення цільових облігацій, порядок погашення опціонів досить чіткий визначено.
Сфера застосування
До випуску опціонних сертифікатів можна вдаватися як при здійсненні житлового будівництва, так і при спорудженні об’єктів нежитлового будівництва. Універсальність цього фінансового інструменту та можливість його використання для венчурного інвестування у проекти, пов’язані з нежитловим будівництвом, є головною його перевагою.
Деякі фахівці вважають, що це найрезультативніший спосіб отримання коштів на фондовому ринку в будівельні проекти, виходячи зі співвідношення витрат і отриманого економічного ефекту (з урахуванням податкової оптимізації).
Оподаткування
Податок на прибуток
1.
В емітента: премія опціону не підпадає під «ціннопаперові» доходи за п. 7.6 Закону про податок на прибуток, а включається до складу валових доходів згідно з п.п. 4.1.1 цього Закону. Таку позицію виклала ДПАУ в листі від 07.09.2004 р. № 7676/6/15-1116. З таким твердженням можна не погодитися, оскільки премія не повністю підпадає під п.п. 4.1.1 Закону про податок на прибуток:«Валовий дохід включає:
4.1.1. Загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону)».
Таким чином, про премію як про різновид валових доходів можна говорити лише як про дохід від продажу базового активу (який, у принципі, може й не відбутися), і то дуже опосередковано. Якщо премію розглядати як дохід від продажу деривативу, то
п.п. 4.1.1 Закону про податок на прибуток не дозволяє включати її до валових доходів на етапі випуску (розміщення) та погашення.Тут також слід зауважити, що існує інший
лист ДПАУ від 24.03.2004 р. № 2221/6/15-1116, згідно з яким премія як вартість деривативу збільшує «ціннопаперові» доходи, а за відсутності «ціннопаперових» витрат збільшує валові доходи в податковому періоді надходження коштів в оплату деривативу.2.
У власника опціону: думка ДПАУ, викладена в листі від 24.03.2004 р. № 2221/6/15-1116: сума, витрачена на придбання опціону в процесі емісії, ураховується у складі витрат за спеціальними правилами, передбаченими п. 7.6 Закону про податок на прибуток, тобто як «ціннопаперові» витрати за деривативами. У разі подальшого продажу опціону у власника виникає «ціннопаперовий» дохід на підставі п. 7.6 Закону про податок на прибуток у розрізі окремого обліку доходів і витрат за операціями з деривативами.Якщо опціон не продається, а пред’являється емітенту з метою купівлі товару, то в такому разі ДПАУ вбачає у власника опціону валові витрати на підставі загальних норм —
п.п. 5.2.1 Закону про податок на прибуток. Отже, придбання опціону розглядається як витрати, спрямовані на підготовку, організацію, ведення виробництва, продаж продукції, товарів (робіт, послуг).При цьому ДПАУ нагадує про необхідність використання придбаного товару (опціону) в господарській діяльності її набувача.
ПДВ.
В емітента: податкові зобов’язання виникають на суму базового активу. А оскільки вартість базового активу прирівнюється до собівартості об’єкта нерухомості, то зобов’язання з ПДВ можуть покриватися накопиченим у процесі будівництва кредитом.Тут також варто зазначити таке. У
п. 4.1 Закону про ПДВ є положення, які передбачають, що до складу контрактної вартості товару для цілей визначення бази оподаткування включаються будь-які кошти, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через третю особу у зв’язку з компенсацією вартості товарів. Таким чином, у цьому випадку є ризик того, що органи податкової служби стверджуватимуть, що база оподаткування збільшується на вартість опціону.ПДВ на суму премії не нараховується на підставі
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ.
ПДФО.
Цим податком обкладається різниця між доходом, отриманим фізичною особою від продажу опціону, і вартістю опціону, що розраховується виходячи із суми витрат, понесених у зв’язку з придбанням такого опціону, відповідно до п. 9.6 Закону про ПДФО. Таким чином, при перепродажу опціону на купівлю нерухомості у фізичної особи — продавця такого опціону можуть виникнути підвищені податкові зобов’язання за ставкою податку 15 %.
Податкова оптимізація.
У цьому випадку податкова оптимізація досягається, як і в багатьох інших варіантах, за допомогою залучення до схеми ІСІ (венчурного КІФ або ПІФ). Для оптимізації ІСІ здійснює викуп опціонів, що випускаються з невеликою премією, і перепродає їх на вторинному ринку за набагато більшою вартістю (ринковою ціною).Подальші перспективи податкової оптимізації пов’язані з визнанням витрат у кінцевого покупця базового активу, понесених на сплату премії опціону та пов’язаних із придбанням базового активу (і відповідно можливістю їх податкової амортизації або включення до валових витрат), а не «ціннопаперовими збитками». Цей підхід, повторюємо, сьогодні не підтримується ДПАУ, що, однак, не означає, що він не є правильним і не може обговорюватися надалі.
Ризики
Ризики щодо залучення коштів у житлове будівництво (загальноправові ризики)
. Оскільки опціонний сертифікат є фінансовим інструментом, сплачувана при його розміщенні премія не є залученням інвестиції в будівництво6 у світлі законодавчих обмежень на способи залучення інвестицій у будівництво житла згідно зі ст. 4 Закону про інвестдіяльність.6 Ще раз нагадаємо,
премія — це ціна, що сплачується покупцем опціонного сертифіката продавцю за придбане право скористатися опціонним сертифікатом (купити або продати певний актив у майбутньому).Таким чином, у цьому випадку ризики щодо залучення інвестицій (грошових коштів) у будівництво житла незаконним способом практично відсутні7..
7 Переконання, що «полювання на відьом» у зазначеному розумінні не буде, дають положення самого Порядку № 572, де, як ми пам’ятаємо, містяться вимоги в частині подання договорів, що забезпечують механізми функціонування ФФБ та ФОН. Уже одне це свідчить про передбачену можливість випуску опціонів під житлове будівництво.
Ризики оформлення права власності.
Право власності реєструється на підставі договору купівлі-продажу нерухомості.
