КОРИГУВАННЯ ВИТРАТ ЗА КОШТОРИСОМ
Валерія Константинова, консультант
Ситуація. За результатами конкурсних торгів із замовником було укладено договір на виконання будівельних робіт. У ході виконання робіт відбулося підвищення витрат за статтею кошторису «машини/механізми» (кошторис є динамічним). Чи маємо можливість у такому випадку вимагати від замовника збільшити вартість робіт за кошторисом на 10 %?
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон № 2289 — Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI.
ДБН Д.1.1-1-2000 — Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 р. № 174 (в редакції наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 17.06.2003 р. № 85).
Наказ № 925 — Типовий договір про закупівлю, затвердженний наказом Міністерства економіки України від 27.07.2010 р. № 925.
Відхилення в 10 %
Взаємовідносини замовника та виконавця договору будівельного підряду регламентовано ЦКУ.
Здійснення будівництва та пов'язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить згідно із проектною документацією, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт а також кошторисом, що визначає ціну робіт. Зазначені документи є обов'язковими та являються невід'ємною частиною договору.
Кошторис на виконання робіт може бути як приблизним , тобто в який у процесі будівництва можна вносити зміни, так і твердим — зміни можуть вноситься лише за погодженням сторін.
У приблизний кошторис можна вносити зміни в процесі виконання робіт залежно від реальних умов будівництва. Уточнення приблизного кошторису здійснюється в порядку, передбаченому договором. У випадку виникнення необхідності проведення додаткових робіт, а відповідно істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. При цьому підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, що встановлена в договорі.
Кошторис є твердим , якщо інше не встановлено договором. Твердий кошторис не передбачає змін після його погодження сторонами договору. У випадку перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник. Також підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник — його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.
У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
До того ж, відповідно до ст. 878 ЦКУ замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують 10 % визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.
Тому або за власною ініціативою, або навіть за ініціативою підрядника замовник може змінити вартість кошторису на 10 %. Однак ч. 3 ст. 875 ЦКУ встановлено, що до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Предмет закупівлі
Сфера державних закупівель окремо регулюється Законом № 2289.
Згідно із Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 921, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником відповідно до п. 26 ч. 1 ст. 1 Закону № 2289 за об'єктами будівництва та з урахуванням ДБН Д.1.1-1-2000, а також Відомчих будівельних норм ВБН Г.1-218-182:2006 «Класифікація робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування», затверджених рішенням колегії Державної служби автомобільних доріг України від 10.04.2006 р. № 16.
Отже, оскільки проведення робіт здійснюється із залученням бюджетних коштів, то зазначені правила носять обов'язковий характер при визначенні вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування.
Як уже ми зазначили, предмет закупівлі визначається за об’єктами будівництва, яким є кожна відокремлена будівля (виробничий корпус або цех, склад, житловий будинок тощо) чи споруда (міст, тунель, платформа, дорога тощо) з усіма улаштуваннями (галереями, естакадами тощо), монтаж устаткування, меблів, інвентарю, підсобних та допоміжних пристроїв, що є невід'ємними від неї, а також за потреби з інженерними мережами, які прилягають до неї. Відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 на будівництво об'єкта повинен бути складений окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок (об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок).
У своєму роз’ясненні від 07.07.2011 р. б/н Мінекономіки зазначало, що при складанні кошторису або кошторисного розрахунку на об'єкт будівництва (об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок) слід ураховувати, що згідно з ДБН Д.1.1-1-2000 об'єктні кошториси об'єднують у своєму складі на об'єкт у цілому дані з локальних кошторисів, а об'єктні кошторисні розрахунки об'єднують у своєму складі на об'єкт у цілому дані з локальних кошторисних розрахунків і локальних кошторисів та підлягають уточненню (пп. 2.2.3 і 2.2.4 п. 2.2 розд. 2 ДБН Д.1.1-1-2000).
Таким чином, згідно із ДБН Д.1.1-1-2000 та Законом № 2289 предмет закупівлі робіт визначається за об'єктами будівництва і на кожен з таких об'єктів будівництва складається окремий об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок. На окремі види робіт складаються локальні кошториси або локальні кошторисні розрахунки, дані з яких об'єднуються при складанні об'єктних кошторисів або об'єктних кошторисних розрахунків (пп. 2.2.1 і 2.2.2 п. 2.2 розд. 2 ДБН Д.1.1-1-2000).
Ціна пропозиції
Також ДБН Д.1.1-1-2000 у п. 3.2 визначені основні засади визначення ціни пропозиції конкурсних торгів учасника. Ціна пропозиції, за яку претендент (підрядник) згоден замовлення, розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень за об'єктом замовлення, та поточних цін на них на основі всіх даних, які зазначені замовником у документації конкурсних торгів. Окрім усіх розрахунків, відповідно до п.п. 3.2.13.1 ДБН Д.1.1-1-2000 під час вивчення проектної документації претендент вивчає можливість виникнення ризику для себе та обчислюючи ціну своєї пропозиції визначає умови, що запобігали б виникненню ризикових ситуацій або компенсували б його втрати на такий випадок.
І хоча і ДБН Д.1.1-1-2000 і ЦКУ передбачені можливості встановлення кошторису як твердого, так і приблизного, законодавство державних закупівель встановлює досить жорсткі правила до коригування витрат за кошторисом.
Договір про закупівлю
Відповідно до ст. 40 Закону № 2289 договір про закупівлю за державні кошти укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦКУ та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. До зазначених особливостей відноситься:
1. Затверджена Уповноваженим органом, тобто Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, форма Типового договору про закупівлю (наказ Міністерства економіки України від 27.07.10 р. № 925 (далі — наказ № 925)). Тобто договір про закупівлю повинен відповідати зазначеній формі.
2. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
3. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, що передбачені ч. 5 ст. 40 Закону № 2289.
Відповідно до ст. 41 Закону № 2289 до істотних умов договору належить:
— предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент);
— кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості;
— порядок здійснення оплати;
— сума, визначена у договорі;
— термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт;
— строк дії договору;
— права та обов'язки сторін;
— зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;
— відповідальність сторін.
Дійти згоди щодо зазначених умов договору учасник та замовник повинні до укладення договору. Якщо сторони не досягли згоди щодо всіх істотних умов, то договір про закупівлю вважається неукладеним.
З цього робимо висновки, що після підписання договору про закупівлю не можна змінювати вищезазначені істотні умови, до яких, до речі, належить і сума, що визначена у договорі. Однак Закон № 2289 усе ж таки передбачає зміни умов договору, але тільки у наступних випадках:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;
5) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень ч. 6 ст. 40 Закону № 2289 (можливість продовження дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку).
Виходячи з переліку зазначених випадків, збільшувати суму, що визначено у договорі про закупівлю, все одно не можна. Статтею 40 Закону № 2289, а також формою Типового договору наказу № 925 передбачена можливість лише зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору суми договору про закупівлю. Такі зміни оформлюються додатковими угодами до договору.
Висновок
Отже, норми ЦКУ , про які ми говорили вище, не збігаються з умовами, які ставить нам законодавство у сфері закупівель. Збільшення кількості та суми договору є новим предметом закупівлі, придбання якого повинно здійснюватись з урахуванням вимог Закону № 2289. Наприклад, у випадку, коли договір на будівництво об’єкта було укладено за результатами конкурсних торгів, але в ході проведення робіт виявилось, що необхідно проводити роботи, які не були передбачені кошторисом та договором, то у такому випадку замовнику необхідно укладати новий договір на зазначені роботи. Включити ці роботи до первісного договору не має можливості. До речі, останніми змінами1 до Закону № 2289, які були внесені Законом України від 22.12.2011 р. № 4220-VI, замовнику дозволено при виникненні необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту, укласти договір з тим же підрядником за результатами процедури закупівлі в одного учасника, але за умови, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором.
1 Зміни були внесені з 19.01.2012 р., згідно з набуттям чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівної діяльності» від 22.12.2011 р. № 4220-VI. Коментар до них див. у нашій статті «Тендерні новини в будівництві» // «ББ», 2012, № 5, с. 36 —38.
Таким чином, збільшити суму, що визначена у договорі, ані за ініціативою замовника, ані за ініціативою учасника не має можливості. У такому випадку учасник або покладає витрати на себе, або приймає рішення про розірвання договору. Але слід мати на увазі, що до суб’єктів господарювання, які припустилися невиконання або несвоєчасного виконання взятих на себе договірних зобов’язань, застосовуються санкції за ст. 26 Закону № 2289 (неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо його надання було передбачено документацією конкурсних торгів) та ст. 231 ГКУ.
