Інвестування через житлово-будівельний кооператив (ЖБК)
Дмитро Михайленко,
Ганна Урусова,
Борис Бідій,
Антон Іванченко,
юридична фірма «ОМП»
Ми продовжуємо огляд легальних форм інвестування в будівництво за допомогою інституційних моделей, зокрема, пов’язаних з використанням житлово-будівельних кооперативів (ЖБК) для будівництва житла.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЖК — Житловий кодекс УРСР від 30.06.83 р. № 5464-X.
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ЗК — Земельний кодекс України від 25.10.2001 р. № 2768-III.
ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
Закон про кооперацію — Закон України «Про кооперацію» від 10.07.2003 р. № 1087-IV.
Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.
Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.
Закон про державну реєстрацію юридичних осіб — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV.
Закон про фінпослуги — Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.
Закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.
Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.
Примірний статут — Примірний статут житлово-будівельного кооперативу, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР від 30.04.85 р. № 186.
Закон № 1878-VI — Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» та інших нормативних актів» від 11.02.2010 р. № 1878-VI.
Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 — Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень, затверджений постановою КМУ від 22.06.2011 р. № 703.
1. Правовий статус
Житлово-будівельні кооперативи створюються та діють на підставі норм Закону про кооперацію. Окремі аспекти їх діяльності також регулюються нормами ЖК, ЦК, ЗК.
Згідно зі ст. 2 Закону про кооперацію кооперативом є юридична особа, створена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об’єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування. Закон про кооперацію розрізняє кілька різновидів кооперативів.
Оскільки йдеться про фінансування будівництва, для нас у цьому випадку цікавим є обслуговуючий житлово-будівельний кооператив, що має право отримати статус неприбуткової організації згідно з абзацом «е» п.п. 157.1 ст. 157 ПКУ. Такий кооператив у прийнятій системі класифікації можна віднести до типу обслуговуючого кооперативу (додатково з цього питання див. лист Держкомпідприємництва від 23.02.2007 р. № 1352 ).
Відповідно до п. 1 розд. І Примірного статуту житлово-будівельний кооператив організовується з метою «забезпечення житлом членів кооперативу та членів їх сімей шляхом будівництва багатоквартирного житлового будинку (будинків), а у випадках, передбачених законодавством, — одно- та двоквартирних житлових будинків садибного типу або багатоквартирного блокового житлового будинку (будинків) із дворовими будовами за власні кошти кооперативу за допомогою банківського кредиту, а також для подальшої експлуатації та управління цим будинком (будинками)».
Будинок, побудований або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член такого кооперативу має право володіння та користування, а за згодою кооперативу — і розпорядження квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він її не викупив (ст. 384 ЦК)1.
1 Слід зауважити, що ця норма з’явилася історично. Передбачалося, що членство в кооперативі не вимагатиме великих внес-ків від їх учасників, будинок будується за кредитні гроші, а викуп квартири дозволяє повернути кредит банку. Але у справжніх реаліях, коли грошовий внесок члена кооперативу за квартиру дорівнює її вартості, таке правове регулювання власності здається дещо недоладним і значною мірою гальмує розвиток кооперативного будівництва.
Схема організації фінансування будівництва з використанням ЖБК має такий вигляд, як показано на рисунку нижче.
Нижче наводиться опис функціонування моделі фінансування за допомогою створення ЖБК.
Схема функціонування ЖБК
1. Заснування ЖБК
ЖБК створюється не менш ніж трьома членами2, які одночасно є кінцевими споживачами, тобто за підсумками будівництва отримують нерухомість у володіння та користування. Для фінансування будівництва широким колом інвесторів до кооперативу залучаються інші учасники, котрі, як правило, стають асоційованими членами.
2 З метою повноти викладу слід зауважити, що державним підприємствам заборонено виступати засновниками (членами) кооперативів (Декрет КМУ «Про впорядкування діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, створених за участі державних підприємств» від 31.12.92 р. № 24-92). Комунальні підприємства можуть виступати членами кооперативів тільки за згодою територіальної громади (Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.97 р. № 280/97-ВР).
Фінансування будівництва здійснюється за рахунок коштів, що вносяться членами (асоційованими членами). Члени (асоційовані члени) ЖБК сплачують такі внески:
— вступний внесок — грошовий чи інший майновий неповоротний внесок, який особа зобов’язана сплатити в разі вступу до ЖБК (1);
— пай — майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) ЖБК у створення та розвиток кооперативу, що вноситься шляхом передачі ЖБК майна, у тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки (2);
— додатковий пай — добровільний грошовий чи інший майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) ЖБК понад пай у пайовому фонді ЖБК (3);
— цільові внески — грошові, інші майнові та немайнові цінності членів ЖБК, що вносяться понад пай для забезпечення статутної діяльності ЖБК (4).
ЖБК реєструється в загальному порядку, передбаченому Законом про державну реєстрацію юридичних осіб для юридичних осіб та организацій3. При цьому оскільки в ЖБК статутний капітал не створюється 4, відсутня необхідність документально підтверджувати оплату такого статутного капіталу.
3 З питання реєстрації див. додатково, наприклад, роз’яснення Мін’юсту від 12.05.2008 р. № 32-32-263.
4 У ЖБК створюється пайовий фонд (див. далі).
За основу статуту новостворюваного ЖБК можна взяти Примірний статут. Або, наприклад, якщо планується подальша реорганізація ЖБК в ОСББ, можна взяти за основу Типовий статут об’єднання співвласників багатоквартирного будинку, затверджений наказом Держжитлокомунгоспу від 27.08.2003 р. № 141, з відображенням зазначених вище положень щодо ліквідації ЖБК.
До прийняття Податкового кодексу для включення до реєстру у статуті ЖБК необхідно було відображати положення, що встановлювалися п.п. 7.11.11 Закону про податок на прибуток : у разі ліквідації неприбуткової організації її активи мали бути передані іншій неприбутковій організації відповідного виду або зараховані в дохід бюджету 5. Із прийняттям ПКУ подібна вимога збереглася в разі, якщо стосовно неприбуткової організації певного виду закон не встановлює інше (п. 157.13 ПКУ). У нашому випадку ст. 21 Закону про кооперацію вирішує це питання інакше:
«У разі виходу або виключення з кооперативу фізична чи юридична особа має право на одержання своєї загальної частки натурою, грішми або (за бажанням) цінними паперами відповідно до їх вартості на момент виходу, а земельної ділянки — у натурі».
5 Оригінальний вихід задоволення подібних «незручних» вимог податкового законодавства при збереженні прав вимоги членів кооперативу на свій пай при ліквідації ЖБК свого часу було запропоновано аудиторами. Ідея його полягала в тому, що статут визначав різний правовий режим різних фондів, що створюються у ЖБК. Положеннями статуту визначалося: неподільний фонд, що створюється у ЖБК, передавався до іншої неприбуткової організації, а паї членів кооперативу підлягали поверненню. У такий спосіб досягалася компромісна позиція, що називається «і вашим, і нашим».
На підставі п. 157.5 ПКУ суми, отримані від членів, асоційованих членів як внески, не обкладаються податком на прибуток. Це дозволяє отримувати кошти на фінансування будівництва без обкладення їх податком на прибуток та податком на додану вартість. Водночас зауважимо, що для реалізації такої можливості ЖБК має бути включено до ре-єстру неприбуткових організацій з ознакою (кодом) «15» 6.
6 Див. Положення про реєстр неприбуткових організації, затверджене наказом Мінфіну від 24.01.2013 р. № 37.
2. Отримання земельної ділянки під забудову
Згідно зі ст. 41 ЗК ЖБК має право на безоплатне отримання у власність земельної ділянки. З урахуванням інших норм ЗК можна зробити висновок, що застосування цієї моделі житлово-будівельного кооперативу можливе у випадку здійснення забудови земельної ділянки, що належить до категорії земель житлової та громадської забудови, розташованих у межах населеного пункту (ст. 38 ЗК).
Слід зауважити, що земельну ділянку (право користування земельною ділянкою) також може бути передано ЖБК членом, асоційованим членом як його внесок до пайового фонду ЖБК.
3. Замовлення будівництва об’єкта
Для того щоб максимально використати переваги, що надаються ЖБК, модель організації будівництва через ЖБК найкраще будувати таким чином. ЖБК отримує на себе земельну ділянку, виступаючи замовником будівництва, укладає договір з генеральним підрядником та оформляє на себе дозвільну документацію. Саме ЖБК в цьому випадку є замовником будівництва: укладає договір генерального підряду7 з підрядною організацією та здійснює фінансування будівництва, а генеральний підрядник перебирає на себе зобов’язання організувати будівництво об’єкта і виконати будівельні роботи.
7 Такий договір має відповідати вимогам, що висуваються до договорів підряду.
4. Залучення інвесторів (кінцевих споживачів)
Фінансування будівництва здійснюється за рахунок паю і додаткового паю. Зі вступних внесків формується неподільний фонд, із цільових — спеціальний фонд для забезпечення статутної діяльності ЖБК.
Щоб уникнути втрати контролю над ЖБК з боку його створювачів, нових учасників доцільно приймати на правах асоційованих членів. Статус асоційованих членів може бути визначено у статуті ЖБК8. Для виділення асоційованих членів можуть установлюватися такі положення:
— порядок їх вступу до ЖБК (наприклад, на підставі письмової заяви та шляхом сплати вступного внеску);
— порядок участі в ЖБК (не може брати трудової участі в ЖБК); права та обов’язки (загальні права та обов’язки, за винятком тих, що стосуються управління та господарської діяльності кооперативу);
— розміри паїв та виплат на паї (наприклад, визначаються загальними зборами членів кооперативу).
8 Можливе визначення статусу асоційованих членів у відповідному внутрішньому положенні з посиланням на цей статут.
У межах організації будівництва з використанням механізму ЖБК притаманні певні ризики :
— нав’язування додаткових членів ЖБК з боку органів місцевого самоврядування (місцевих рад);
— спроби асоційованих членів ЖБК отримати статус «дійсних» членів, який дозволяв би брати участь у прийнятті рішень, пов’язаних з діяльністю кооперативу, зокрема, розподілі його коштів.
З метою мінімізації подібних ризиків доцільно розробляти статут і внутрішні положення ЖБК так, щоб вони містили майнові вимоги до членів ЖБК, обов’язкові як для добровільних, так і для «нав’язуваних» членів, а також розмежовувати у статуті коло обов’язків членів та асоційованих членів ЖБК.
5. Передача прав та обов’язків, що випливають із членства у ЖБК, від одного члена іншому
Власником квартир/гаражів у побудованому житловому будинку є ЖБК (див. ст. 384 ЦК і 191 Закону про кооперацію)9. Члени (асоційовані члени) мають право володіння, користування, а в разі згоди кооперативу — розпорядження квартирами, які вони займають у будинку кооперативу (гаражем). У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником (про певну недоладність цієї норми в сучасних умовах уже йшлося вище).
9 На ЖБК реєструється і право власності (див. нижче «Ризики оформлення права власності»).
Оскільки право членів кооперативу на отримання паю у грошовій або натуральній формі при виході або виключенні з ЖБК є майновим правом, тобто об’єктом цивільного обороту, існує можливість організувати його передачу за допомогою укладення договору купівлі-продажу/відступлення права (цесії).
6. Отримання права власності на квартиру членами (асоційованими членами) ЖБК
Члени (асоційовані члени) не набувають права власності на побудоване за рахунок кошітв ЖБК нерухоме майно автоматично. Більше того, вважається традиційним підхід, коли первинне право власності на квартиру оформляється на ЖБК. Цей підхід ґрунтується на ч. 1 ст. 384 ЦК.
Повернемося до проблеми викупу квартири (гаража) членом ЖБК. Донедавна питання про первинну реєстрацію права власності на квартиру залежало насамперед від того, як термін «викуп» тлумачився у статуті кооперативу. Само поняття викупу можна трактувати по-різному: відповідно до одного підходу викупом можна вважати купівлю-продаж квартири (або міну в обмін на пай) (а), згідно з іншим — таким викупом буде внесення паю в повному обсязі (б).
Для першого варіанта а зауважимо, що для придбання права власності членами (асоційованими членами) ЖБК на об’єкт нерухомості нами пропонується здійснювати міну паю на квартиру між ЖБК та його членами. Для цього укладається зустрічний договір купівлі-продажу (або договір міни), згідно з яким ЖБК передає члену (асоційованому члену) об’єкт нерухомості, що належить ЖБК, в обмін на пай, який належить такому члену10.
10 З метою закріплення за членом (асоційованим членом) певної нерухомості можливе укладення попереднього договору міни паю (частини паю) на нерухомість. Цей договір так само, як і договір міни (або купівлі-продажу) нерухомості, потребує нотаріального посвідчення.
Ще одним альтернативним способом вирішення описаної ситуації у випадку варіанта а може бути укладення зустрічних договорів про оплату вартості квартири членом кооперативу, при цьому на оплату вартості квартири спрямовуються гроші, що отримуються цим членом ЖБК як виплата паю у грошовому виразі за його заявою про вихід із кооперативу. Взаємні зобов’язання сторін можуть припинятися шляхом заліку однорідних зустрічних грошових вимог11.
11 У цьому випадку при викупі квартири члени кооперативу виходять із ЖБК і створюють ОСББ, а ЖБК припиняє своє існування.
У випадку варіанта б (трактування викупу як повного внесення паю) між ЖБК та членом (асоційованим членом), як правило, укладається договір про пайову участь. Факт оплати паю підтверджується відповідною довідкою, виданою ЖБК. На підставі цих документів член (асоційований член) реєструє право власності на об’єкт нерухомості12.
12 Саме тому на практиці часто трапляються випадки, коли право власності на квартири реєструвалося безпосередньо на учасників ЖБК, які повністю оплатили свій пай у ЖБК. Слід зауважити, що Тимчасове положення про порядок оформлення права на нерухоме майно, затверджене наказом Мін’юсту від 07.02.2002 р. № 7/5, передбачало можливість оформлення права власності на членів ЖБК, які повністю внесли свої пайові внески.
З 1 січня 2013 року, після набуття чинності новим Порядком реєстрації прав на нерухоме майно, питання, про яке розповідалося вище, урегульовано однозначно. Для реєстрації первинного права власності на члена кооперативу державному реєстратору, крім інших документів, необхідно подати: затверджений загальними зборами членів кооперативу список членів та/або асоційованих членів кооперативу (а) і документ, що свідчить про викуп квартири (гаража) таким членом ЖБК13 (б) (п. 48 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703).
13 Цим документом, найімовірніше, має бути фінансовий документ, що пдтверджує оплату за договором, згідно з яким відбувається викуп (про певну недоладність такого стану справ уже йшлося вище). Документ, що підтверджує внесення паю, установлює факт членства в кооперативі, але не викупу нерухомості.
Тут слід зауважити, що у зв’язку із зазначеною вище вимогою подання списку членів та/або асоційованих членів кооперативу (а) виникає певна проблема, пов’язана з послідовністю подій. Усі сучасні моделі фінансування будівництва через ЖБК передбачають створення ситуації для організації викупу квартири, коли виникають зустрічні вимоги члена ЖБК та кооперативу. Ґрунтуються такі зустрічні вимоги на заяві члена про вихід із кооперативу. Таким чином, при задоволенні такої вимоги члена загальним зборами ЖБК він з певного моменту вже не буде членом ЖБК. Водночас ми вважаємо, що на практиці це не буде непереборною перешкодою для реєстрації прав на членів кооперативу, оскільки регулювання цього питання належить до внутрішньокорпоративного регулювання управління ЖБК14.
14 Можливий також й інший варіант: реєстрація всіх квартир первісно повинна буде здійснюватися на ЖБК, а потім передаватиметься членам кооперативу за договорами міни.
2. Сфера застосування
ЖБК застосовується виключно в житловому будівництві багатоквартирних будинків, уключаючи будівництво одно-, двоквартирних будинків садибного типу, так званих таунхаузів.
Виняток із цього правила становлять проекти, що передбачають комплексну забудову території, які включають, крім житла, будівництво відокремленої комерційної нерухомості та соціальної інфраструктури.
3. Оподаткування
/а/ Оподаткування внесків ЖБК
ЖБК та ОСББ віднесено до неприбуткових організацій на підставі п.п. «е» п. 157.1 ПКУ. Оподаткування доходів цієї групи неприбуткових організацій регламентується пп. 157.8, 157.11 ПКУ.
Відповідно до п. 157.8 ПКУ: «…від оподаткування звільняються доходи неприбуткових організацій, визначених у підпункті «е» пункту 157.1 цієї статті, отримані у вигляді внесків, коштів або майна, які надходять таким неприбутковим організаціям для забезпечення потреб їх основної діяльності та у вигляді пасивних доходів ». Оскільки потреби основної діяльності пов’язані з будівництвом житла та фінансування будівництва здійснюється шляхом сплати пайового внеску, то це дозволяє отримувати кошти на фінансування будівництва без обкладення їх податком на прибуток і податком на додану вартість.
/б/ Оподаткування передачі паю між членами ЖБК
Оскільки пай є поворотним внеском, то після його внесення у членів (асоційованих членів) кооперативу виникає право грошової вимоги. Виходячи з роз’яснень листа ДПСУ від 22.02.2011 р. № 4940/7/16-1517-26, операції з відступлення/торгівлі правами вимоги є торгівлею борговими зобов’язаннями, що звільняється від нарахування ПДВ на підставі п.п. 196.1.5 ПКУ:
«… торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов’язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу (факторингових) операцій, крім факторингових операцій, якщо об’єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, операції з відступлення права вимоги за забезпеченими іпотекою кредитами (позиками), житлові чеки, земельні бони та деривативи...»
Певною мірою ризики нарахування ПДВ у цій ситуації зменшуються тим, що здебільшого членами ЖБК є громадяни — неплатники ПДВ, однак у них є власні турботи: для цілей ПДФО передача майнових прав розцінюється як дохід від продажу рухомого майна та спричинює сплату податку з доходів фізичних осіб за ставкою 15 (17) %. Застосувати в цьому випадку правила оподаткування операцій з інвестиційними активами буде досить проблематично. Особливо коли йдеться про асоційованих членів, які не в змозі повноцінно здійснювати та/або впливати на управління ЖБК. Незначне сподівання на позитивне вирішення цього питання дає роз’яснення ДПСУ, розміщене в розділі 110.06.07 ЄБПЗ:
«При відображенні отриманого внеску в податковому обліку слід виходити з того, що в обмін на отриманий внесок засновникові передаються корпоративні права.
Відповідно до п.п. 14.1.90 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755-VI (далі — ПКУ) корпоративні права — права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
Згідно з п.п. 136.1.3 п. 136.1 ст. 136 ПКУ для визначення об’єкта оподаткування не враховуються доходи у вигляді сум коштів або вартості майна, що надходять платнику податку у вигляді прямих інвестицій або реінвестицій у корпоративні права, емітовані таким платником податку.
Отже, не враховуються у складі доходу кооперативу (споживчого товариства) при визначенні об’єкта оподаткування пайові внески (майно, в тому числі гроші, майнові права, земельні ділянки), що отримані від членів кооперативу (споживчого товариства)».
У наведеній консультації пайовий внесок трактується представниками ДПСУ як корпоративне право. Якщо аналогічно розглядати пай для цілей ПДФО, то це дозволить застосувати правила оподаткування операцій з інвестиційними активами, визначені п. 170.2 ПКУ, а саме застосовувати як базу нарахування ПДФО не повну вартість паю, а лише додатну різницю між вартістю відчуження паю та витратами на його придбання (у тому числі при сплаті паю кооперативу).
/в/ Оподаткування міни (продажу) нерухомості
Продаж квартири ЖБК на вторинному ринку, тобто після «первинного» оформлення права власності на ЖБК, дозволяє претендувати на звільнення від ПДВ на підставі п.п. 197.1.14 ПКУ. При цьому будь-які сумніви про можливість застосування названої пільги в цій ситуації має розвіяти лист ДПСУ від 03.07.2012 р. № 18073/7/15-3417-13:
«2. У випадку коли після завершення будівництва правовстановлюючі документи на новозбудоване житло оформлюються на підприємство-замовника, а пізніше згідно з договорами купівлі-продажу квартир з фізичними особами переоформлюються на таких фізичних осіб, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція оформлення правовстановлюючих документів на замовника. Подальше переоформлення права власності на фізичних осіб, в розумінні норм Кодексу, не буде вважатися операцією з першого постачання житла, а тому дана операція буде звільнятися від оподаткування податком на додану вартість відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Кодексу».
Аналогічні висновки, але в менш очевидній формі щодо нашої ситуації, було зроблено ДПСУ і в листі від 03.01.2012 р. № 51/7/15-3417-13.
Як би там не було, на практиці ми стикалися і з ЖБК, які прагнуть бути платниками ПДВ і накопичувати податковий кредит заради визнання податкових зобов’язань у разі подальшого продажу квартир (майнових прав). Для більшої однозначності такі ЖБК намагалися вийти з-під сфери дії п.п. 197.1.14 ПКУ шляхом продажу членам кооперативу не квартири, а майнових прав на неї з первинною реєстрацією прав власності відразу на членів ЖБК (без будь-якого оформлення таких прав на ЖБК).
Якщо квартиру продає громадянин-резидент, то він претендує на менші ставки податку (порівняно з описаними нами вище від продажу паю) — від 0 до 5 %, передбачені для продажу нерухомого майна, порівняно з продажем майнових прав.
Підсумовуючи викладене, з точки зору ПДФО, більший економічний ефект досягається, якщо громадянин — власник паю спочатку оформляє право власності на квартиру, а вже потім реалізує цей актив. Але це тільки з однієї точки зору. З іншої — при продажу квартири необхідно сплачувати держмито і внесок до Пенсійного фонду України. Тому якщо громадянин-покупець вибирає між паєм та оформленою квартирою, для нього, можливо, цікавіший усе-таки другий варіант: ПДФО продавець заплатить самостійно, а втрат при нотаріальному посвідченні вдасться уникнути.
4. Ризики та рекомендації щодо зменшення ризиків
/а/ Ризики щодо залучення коштів
Здійснення внесків членами (асоційованими членами) у ЖБК не може розглядатися як фінансова послуга відповідно до Закону про фінпослуги.
/б/ Податкова оптимізація
Податкова оптимізація в межах роботи через ЖБК досягається:
— самим ЖБК, оскільки суми отримуваних внесків не обкладаються податком на прибуток та ПДВ; оподатковується тільки операція з відчуження квартири, однак продажну вартість у цьому випадку можна прирівняти до суми пайового внеску та відстежувати, щоб вона відповідала витратам, пов’язаним зі спорудженням квартири; тоді як прибуток ЖБК (звільнений від оподаткування) формувався за рахунок вступних внесків;
— первісними засновниками ЖБК — при перепродажу ними квартир, отриманих у власність;
— інвестиційним фондом — при відступленні ним прав грошової вимоги (паю в ЖБК) або продажу квартир на вторинному ринку.
Згідно з абзацом першим ст. 3 Закону про ІСІ активи інституту спільного інвестування — це сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформована за рахунок коштів інституту спільного інвестування.
Оскільки член (асоційований член) ЖБК, уносячи вступні та пайові внески, придбаває права вимоги (що потрібно докладно прописати у статуті ЖБК), то КІФ (ПІФ) можуть вступити у члени (асоційовані члени) ЖБК. Для участі КІФ (ПІФ) як член (асоційованого члена) необхідно, щоб у їх регламенті у складі активів згадувалися майнові права на пай.
Таким чином, для оптимізації оподаткування:
1) КІФ (ПІФ) вступає у члени (асоційовані члени) ЖБК (уносячи необхідні внески) та набуває права вимоги;
2) згодом КІФ (ПІФ) відчужує право вимоги та відступає право на свій пай відповідно до статуту ЖБК. Зазначена операція здійснюється до оформлення права власності на побудований об’єкт.
Відповідно до п.п. 136.1.9 ПКУ доходи, отримані від здійснення операцій з активами ІСІ, і доходи, нараховані за активами ІСІ, не включаються до складу валового доходу ІСІ.
Ці положення дозволяють здійснювати відчуження прав вимоги на пай (а фактично — прав вимоги на об’єкт нерухомості) та отримувати звільнений від оподаткування прибуток на КІФ (ПІФ).
/в/ Загальноправові ризики
Фінансування (інвестування) будівництва шляхом вступу до ЖБК на наш погляд, не є «залученням коштів» у розумінні ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність. Потрібно відразу зауважити, що цей спосіб будівництва житла жодним чином не заборонений законом, він просто підпадає під дію іншого спеціального законодавства про кооперацію.
Сумніви в його законності, як правило, можуть виникати через те, що будинок будується за рахунок коштів ЖБК, унесених його членами (паїв). Водночас майно, віддане його членами та придбане в результаті господарської діяльності, належить кооперативу на праві власності (ст. 19 Закону про кооперацію), у тому числі й будинок, споруджений або придбаний ЖБК (див. ч. 1 ст. 384 ЦК). Отже, у цьому випадку не можна говорити про те, що будівництво, яке веде ЖБК, здійснюється за рахунок залучених коштів членів кооперативу — кооператив замовляє будівництво за кошти, які належить йому на праві власності. Ця ситуація не підпадає під заборону Закону про інвестиційну діяльність 15.
15 На жаль, роз’яснень із приводу фінансування будівництва шляхом створення ЖБК практично не існує. Але найкращим аргументом на користь законності цього способу є вдосконалення законодавства щодо ЖБК — ст. 191 з’явилася в Законі про кооперацію у 2009 році, а нормативні документи, які регламентують порядок оформлення права власності на членів ЖБК, набрали чинності у 2013 році.
/г/ Ризики оформлення права власності
ЦК передбачає, що власником побудованого об’єкта нерухомості є ЖБК.
Стосовно реєстрації права власності безпосередньо на члена кооперативу (за умови, що він викупив квартиру, гараж чи інший об’єкт нерухомості) ми розповіли вище.
