Інституційні способи інвестування: ФФБ/ФОН

Інституційні способи інвестування:
 ФФБ/ФОН

Дмитро Михайленко, Борис Бідій, Антон Іванченко, юридична фірма «ОМП»

Фонди фінансування будівництва (ФФБ) — досить новий для нашого правопорядку механізм фінансування будівництва житла. Він був запроваджений окремими «гравцями» на ринку житла, що будується, і, по суті, настійно пропагувався на ринку. Однак життя показує, що на сьогодні такий спосіб фінансування застосовують не дуже багато компаній.

У цій статті докладно розповімо про систему ФФБ та побіжно згадаємо про фонди операцій з нерухомістю (ФОН), тим більше що у зв’язку з економічною кризою 2008 — 2009 рр. та черговою хвилею рецесії світової економіки легальні способи фінансування будівництва житла в Україні продовжують залишатися у центрі уваги, коли йдеться про пошук нових інвестиційних можливостей.

Отже, довіритель управління грошовими коштами інвесторів — хто це?

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ЦК або Цивільний кодекс  — Цивільний кодекс України від 16.01. 2003 р. № 435-IV.

Закон про управління майном — Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.

Закон № 692-VI — Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення фінансових механізмів здійснення інвестицій у будівництво житла» від 18.12.2008 р. № 692-VI.

Закон про фінансові послуги — Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.

Закон про цінні папери — Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.

Положення № 244 — Положення про реєстрацію випуску сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, проспекту емісії, звіту про результати розміщення сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, погашення сертифікатів фонду операцій з нерухомістю та скасування реєстрації випуску, затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 05.03.2009 р. № 244.

Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.

Ліцензійні умови № 1225 — Ліцензійні умови провадження діяльності із залучення коштів фізичних осіб — засновників управління майном для фінансування об’єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю, затверджені розпорядженням ДКРРФП від 24.06.2004 р. № 1225.

ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств)» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР, у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.

Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.

Закон про податок з доходів фізичних осіб — Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.

ЄБПЗ — Єдина база податкових знань.

Методрекомендації № 421 — Методичні рекомендації щодо ведення управителями фондів фінансування будівництва та/або фондів операцій з нерухомістю бухгалтерського обліку власного майна та майна, що знаходиться в їх управлінні, затверджені розпорядженням Держфінпослуг України від 27.03.2008 р. № 421.

Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 — Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень, затверджений постановою КМУ від 22.06.2011 р. № 703.

Інвестування через фонд фінансування будівництва та фонд операцій з нерухомістю

Правовий статус. Механізм інвестування в житло, що будується, за допомогою спеціальних фінансових посередників — фондів фінансування будівництва (далі — ФФБ) було запроваджено до законодавчого поля у 2004 році спеціальним законом — Законом про управління майном. Положення цього Закону також передбачали створення своєрідних «галузевих» інвестиційних фондів — фондів операцій з нерухомістю (далі — ФОН).

Тут слід зауважити, що з метою вдосконалення пропонованих законом механізмів фінансування будівництва норми самого Закону про управління майном багато разів піддавалися перегляду, численним і знач-ним змінам та доповненням. Наприклад, відповідно до чергових істотних змін, унесених Законом № 692-VI до Закону про управління майном, систему було допов-нено такими новими елементами, як система обліку прав вимог довірителів, а також такими суб’єктами, як спільний інвестор ФОН і «зв’язка» ФОН-ФФБ.

Повертаючись до опису цих інститутів, ми маємо зауважити, що ФФБ та ФОН відрізняються за складом учасників, цілями свого створення та системами функціонування. Розглянемо особливості діяльності ФФБ та ФОН докладніше.

1. Фонд фінансування будівництва (ФФБ)

Відповідно до Закону про управління майном ФФБ — це кошти, передані управителю ФФБ в управління, які використано (або буде використано) управителем у майбутньому згідно з Правилами ФФБ та договорами про участь у ФФБ. ФФБ не є юридичною особою.

Умови створення та функціонування ФФБ визначаються Правилами ФФБ. Правила ФФБ — публічна пропозиція для тих, хто бажає стати довірителями такого ФФБ на підставі визнання цих Правил.

Правила ФФБ (ФОН) мають передбачати обмеження довірчої власності управителя¹.

¹ Саме такі обмеження повинні передбачатися й договором з довірителем/засновником управління у ФОН/ФФБ.

Об’єкт будівництва визначається Законом про управління майном у широкому розумінні: це може бути «будова, споруда або комплекс споруд, будівництво яких організовує забудовник та фінансування яких організовує управитель». Таке визначення об’єкта будівництва в Законі несе в собі потенційні ризики нецільового використання коштів інвесторів шляхом спрямування їх не на фінансування тієї черги будівництва, в якій перебуває об’єкт інвестування, а на надання їх на «найнагальніші» потреби забудовника.

Закон не встановлює жодних кількісних обмежень щодо обсягу коштів, які залучаються управителем. Такі обмеження встановлюються підзаконними актами Національної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України (далі — НКРРФП або Держфінпослуг), яка регулює діяльність управителів, що створюються у формі небанківських фінансових установ. Так, п. 3.10 Ліцензійних умов № 1225 установлює, що поточне співвідношення залучених коштів до власного капіталу фінансових установ, які здійснюють залучення коштів інвесторів, не може перевищувати 50 : 1.

Для банківських установ існують свої обмеження. Тривалий час обсяги діяльності з довірчого управління майном стримувалися банківськими нормативами на рівні не більше 50 % загальної суми активів банку (див. розд. 8 Інструкцій про порядок регулювання діяльності банків, затвердженої постановою Правління НБУ від 28.08.2001 р. № 368 у попередніх та чинній редакціях). З кінця 2011 року діє редакція згаданої Інструкції, що не обмежує цей норматив. Водночас банки, обсяг довірчих операцій яких досягає 100 % загальної суми активів банку або перевищує його, мають статус спеціалізованого банку довірчого управління (і, відповідно, до таких банків висуваються підвищені вимоги стосовно додержання нормативів діяльності).

Фінансові установи — управителі ФФБ та ФОН

Створювати ФФБ можуть банки та небанківські фінансові установи, що відповідають вимогам Закону про управління майном.

Реєстрацію небанківських фінансових установ — управителів ФФБ/ФОН у Державному реєстрі фінансових установ та ліцензування такої діяльності здійснює Держфінпослуг.

Згідно з чинним законодавством розмір власного капіталу фінансової установи, яка може бути управителем ФОН/ФФБ, має становити не менше одного мільйона євро та бути повністю оплаченим грошовими коштами до початку залучення коштів інвесторів (засновників управління) (ст. 4 і 25 Закону про управління майном).

На практиці той факт, що статутний капітал сформовано фінансовою установою повністю, Держфінпослуг побачить уже на момент унесення такої установи до Реєстру фінансових установ. Для цього заявник для набуття ним статусу фінансової установи зобов’язаний подати НКРРФП аудиторський висновок, що підтверджує, у тому числі, формування свого статутного капіталу, а також наявність власного капіталу компанії в сумі не менше 5 млн грн.² (див. пп. 2.1.4 і 3.1.6 розпорядження ДКРРФП від 05.12.2003 р. № 152).

² Як установи, що залучає кошти фізичних осіб.

У Законі про управління майном не визначено види фінансових установ, що мають право створювати ФФБ та ФОН. У зв’язку з цим НКРРФП роз’яснила у своєму листі від 15.02.2005 р. № 1057/11-11, що управителями ФФБ та ФОН можуть бути фінансові установи, унесені до Державного реєстру фінансових установ, за винятком тих, діяльність яких обмежено визначеними в законо-давстві спеціальними видами діяльності³. Водно-час Держфінпослуг, діючи в межах своїх повноважень, розпорядженням від 07.08.2004 р. № 1515 установила обмеження стосовно управителів ФФБ/ФОН на суміщення діяльності з управління ФФБ (ФОН) з наданням будь-яких інших фінансових послуг. Таким чином, стосовно управителів фінансових компаній — небанківських установ діють зазначені обмеження.

³ Не можуть бути управителями ФФБ та ФОН (згідно з листом): кредитні спілки, ломбарди, довірчі товариства, страховики, недержавні пенсійні фонди, особи, котрі здійснюють адміністрування недержавних пенсійних фондів, корпоративні інвестиційні фонди.

Процедура та умови отримання відповідної ліцензії такою фінансовою установою встановлюються Ліцензійними умовами № 1225. Так, відповідно до Ліцензійних умов № 1225 заявник для отримання ліцензії зобов’язаний розробити і затвердити типові Правила ФФБ, зразки договорів із заснов-никами.

Створювати ФФБ може також банк, що має ліцензію на здійснення банківських операцій, за умови отримання письмового дозволу Національного банку України на проведення довірчих операцій із грошовими коштами. При цьому такий письмовий дозвіл, виданий НБУ, дає право здійснювати відповідний вид діяльності (здійснювати операції) — приймати кошти довірителів (створювати ФФБ).

Таким чином, умови створення та проведення діяльності ФФБ для банку та фінансової установи відрізняються. І банк тут має кілька беззаперечних переваг. По-перше, він діє в межах основної банківської ліцензії, і отримання зазначеного дозволу дає йому право додатково до своєї основної діяльності здійснювати також ще й довірче управління (довірчі операції). Обсяги такої діяльності стримують лише банківські нормативи. По-друге, згідно зі ст. 7 Закону про управління майном банк може використовувати вільні кошти, що знаходяться на рахунку фонду при здійсненні банківських операцій, при цьому відповідаючи за їх збереження власними грошима.

Види ФФБ

ФФБ можуть створюватися двох видів: ФФБ виду А і ФФБ виду Б.

У ФФБ виду А забудовник самостійно визначає поточну ціну метричної одиниці⁴ об’єкта будівництва, споживчі властивості об’єктів інвестування, коефіцієнти поверховості та комфортності; при цьому він перебирає на себе ризики на випадок недостатності залучених коштів на спорудження об’єкта будівництва та зобов’язаний своєчасно ввести його в експлуатацію незалежно від обсягу фінансування. Таким чином, у цьому випадку забудовник має більше самостійності, однак несе й більше ризиків порівняно з ФФБ виду Б, які нічим не покриваються.

У ФФБ виду Б поточну ціну метричної одиниці об’єкта будівництва, споживчі властивості об’єктів інвестування та об’єкта будівництва, коефіцієнти поверховості та комфортності визначає управитель, саме він також перебирає на себе ризики щодо недостатності залучених коштів на спорудження об’єкта будівництва. Забудовник же у ФФБ виду Б зобов’язаний дотримуватися рекомендацій управителя, здійснити спорудження об’єкта відповідно до графіків будівництва і своєчасно ввести його в експлуатацію у разі виконання управителем графіка фінансування будівництва тощо.

Створення ФФБ виду Б небанківською фінансовою установою — управителем потребує ще й додаткового отримання в установленому порядку дозволу на прийняття на себе комерційних ризиків при створенні фонду фінансування будівництва виду Б від Держфінпослуг (ст. 11 Закону про управління майном, розпорядження НКРРФП від 29.07.2004 р. № 1866). Випуск сертифікатів ФОН теж потребує отримання такого самого спеціального дозволу. На думку НКРРФП, необхідність отримання дозволу в зазначених випадках спричинена перебиранням на себе компаніями-управителями додаткових ризиків, пов’язаних з такого роду діяльністю (див. лист Держфінпослуг від 12.04.2010 р. № 4653/44-6).

З метою зменшення ризиків для ФФБ виду Б законом передбачено можливість покриття таких комерційних ризиків управителя за рахунок страхового відшкодування (ст. 11 Закону про управління майном). Таке страхування здійснюється як добровільний вид страхування, шляхом укладення договору зі страховиком, вибраним управителем.

Слід зауважити, що створення ФФБ виду Б на сьогодні не набуло популярності. Причина, на наш погляд, криється в тому, що ні фінансовим, ні банківським установам не притаманне здійснення численних і технічно складних функцій щодо організації будівництва.

Суб’єкти системи ФФБ/ФОН

Основними учасниками ФФБ відповідно до закону є: довіритель (засновник управління), управитель, забудовник і страхова компанія ⁵.

⁵ Страхова компанія зі скасуванням обов’язкових видів страхування перестала входити до числа основних учасників системи ФОН/ФФБ, але фраза про її належність до таких у законі залишилася.

Довірителем (засновником управління) є особа, яка передає управителю майно (кошти ФФБ) у довірчу власність на підставі договору про участь у ФФБ. Довірителем може бути і фізична, і юридична особа. Крім цього, у період кризи знайшли ще одну особу, яка може ставати довірителем ФФБ, — це спільний інвестор ФОН (про спільного інвестора ФОН, а також про систему ФФБ-ФОН ми розповімо нижче).

Управитель — це особа, яка здійснює управління залученими коштами відповідно до законодавства, діючи від свого імені на користь засновників управління майном згідно з Правилами ФФБ. Управителем може бути лише фінансова установа, яка отримала в установленому порядку дозвіл (ліцензію), про що йшлося вище.

Забудовником може бути особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об’єктів будівництва та уклала договір з управителем.

Забудовник для виконання робіт з будівництва об’єкта може залучати підрядників, субпідрядників та інших осіб, необхідних для спорудження об’єкта.

Система функціонування ФФБ

ФФБ є моделлю, у межах якої управитель отримує від довірителя грошові кошти (які, власне, і створюють фонд) і здійснює довірче управління ними — спрямовує їх на будівництво об’єкта нерухомості, який згодом передається довірителю (див. рис. 1).

Рис. 1. Фонд фінансування будівництва

Стрілками позначено рух грошей та шлях отримання нерухомого майна довірителем.

Пояснення до схеми

1) ФФБ є не особою, а майном (грошовими кош-тами), що передаються управителю (ст. 2 Закону про управління майном). Особою ж і, відповідно, суб’єктом оподаткування в цій моделі виступає сам управитель, який приймає гроші від довірителів та здійснює операції з коштами фонду;

2) Закон про управління майном не визначає правову природу договору, що укладається між управителем та забудовником. Ми мусимо зауважити, що цей договір, який опосередковує відносини управителя та забудовника запроваджується спеціальним законом⁶. У цьому випадку Закон не визначає його тип і місце в системі цивільно-правових договорів, а визначає тільки загальні вимоги до його змісту. Тому стосовно зазначеного договору ми можемо говорити лише про елементи інших пойменованих договорів, що зазвичай уключаються до його положень.

⁶ У чинній редакції ст. 2 Закону про управління майном є вказівка на те, що зазначений договір має укладатися в передбачених цим Законом випадках, тобто підкреслюється законний характер такого договору.

У ст. 9 Закону про управління майном перелічуються відмітні ознаки такого договору:

«Управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов’язується збудувати один або декілька об’єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об’єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов’язується здійснювати фінансування будівництва цих об’єктів будівництва на умовах договору».

Наведене вище формулювання цілком могло б укладатися в межі звичайного договору підряду в капітальному будівництві. Водночас згідно зі ст. 2 Закону про управління майном договір між управителем та забудовником укладається стосовно організації спорудження (будівництва) об’єктів. Тут можна говорити про те, що предмет такого договору також містить елементи доручення.

Ми можемо з упевненістю стверджувати, що основна специфіка цього договору не стільки підрядна, скільки організаційна ⁷. З цієї точки зору цей договір може ототожнюватися з «транзитним» договором — у цьому випадку передбачатиме транзитний характер отримуваних грошових коштів на потреби фінансування будівництва і такий самий транзитний характер зворотної передачі йому об’єктів інвестування підрядником.

⁷ Зауважимо, що після змін, унесених до Закону про управління майном, зі ст. 13 зникла згадка про «замовлення» організації будівництва забудовнику, що також, на наш погляд, може свідчити про те, що договору притаманна не стільки підрядна специфіка, скільки організаційна.

Таким чином, на нашу думку, цей договір, може містити елементи комісії (доручення), підряду⁸, а також договору відступлення (купівлі-продажу) майнових прав на об’єкти інвестування.

⁸ При цьому на практиці більшість забудовників вибирають модель оподаткування, притаманну договорам підряду.

Зобов’язання забудовника перед управителем ФФБ за договором, що укладається між ними на здійснення (організацію) будівництва забезпечуються кількома обов’язковими договорами, котрі укладаються між цими сторонами (ст. 10 Закону про управління майном). До них належать:

— іпотечний договір, предметом іпотеки за яким можуть бути майнові права на нерухомість (забудовника) або, за згодою управителя, об’єкт незавершеного будівництва, а також це може бути інше нерухоме майно, що належить забудовнику на праві власності;

— договір відступлення майнових прав на нерухомість, що є об’єктом будівництва, з відкладальною умовою;

— договір доручення з відкладальною умовою, з правом видачі за ним невідкличної довіреності.

У разі виявлення управителем ситуації порушення забудовником своїх зобов’язань, застережених як настання ризиків, обумовлених договором, забудовник має передати управителю майно і майнові права на об’єкт будівництва (ст. 10 Закону про управління майном). Зазвичай обставини, про які йдеться, формулюються, як ризики, критичні для інвесторів (довірителів). Закон дає уявлення про такі ризики: їх сформульовано у ст. 18 Закону про управління майном, і, як правило, у договорі вказується саме на ці ситуації:

— «зміна технічних характеристик об’єктів будівництва та/або об’єктів інвестування;

— погіршення споживчих властивостей об’єктів будівництва та/або об’єктів інвестування;

— зростання вартості будівництва більше ніж на двадцять відсотків;

— збільшення строків будівництва більше ніж на дев’яносто днів».

У разі настання зазначених ризиків (ситуацій, що мають значний ризик) до управителя переходять функції забудовника за вказаним вище договором доручення, і він згідно із законом може здійснювати їх особисто або делегувати третім особам⁹. Управитель висуває вимоги передати йому об’єкт незавершеного будівництва, усі повноваження забудовника та залишки невикористаних грошових коштів. Якщо пред’явлені вимоги залишаються невиконаними забудовником, управитель може звернути стягнення на предмет іпотеки.

⁹ Передбачається саме делегування цих функцій, оскільки управитель веде виключну діяльність у сфері надання фінансових послуг.

Для відкриття фінансування об’єкта будівництва¹⁰ забудовник зобов’язаний надати управителю низку документів (їх копій, засвідчених забудовником у встановленому порядку):

— документи, що дають можливість ідентифікувати юридичну особу — забудованика¹¹;

— документи, що підтверджують право користування земельною ділянкою, на якій має бути споруджено об’єкт будівництва, або договір на передачу функцій замовника;

— позитивний висновок комплексної державної експертизи проектної документації¹²;

— дозвіл на проведення будівельних робіт; ліцензію підрядної організації (ст. 16 Закону про управління майном).

¹⁰ По суті, для укладення договору на організацію будівництва об’єкта.

¹¹ Використання цієї термінології вказує на те, що забудовник «ідентифікується» відповідно до вимог проведення фінансового моніторингу.

Вимоги до проведення такої ідентифікації встановлюються ст. 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом». Докладніший порядок проведення ідентифікації встановлюється для небанківських фінансових установ Положенням про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затвердженим розпорядженням ДКРРФП від 05.08.2003 р. № 25, для банків — Положенням про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженим постановою Правління НБУ від 14.05.2003 р. № 189.

¹² Вимога застаріла, цей дозвільний документ замінено чинним законодавством, що регулює будівельну діяльність, на інший — експертний звіт, що не має статусу дозвільного документа. Закон про управління майном не привели у відповідність до зміненого законодавства.

Крім того, забудовник зобов’язаний повідомити управителя про всі свої зобов’язання перед третіми особами щодо об’єкта будівництва, а також про всі відомі йому зобов’язання власника землі, якщо забудовник не є власником (абз. 3 ст. 16 Закону про управління майном).

ФФБ вважається створеним після затвердження управителем Правил ФФБ, укладення договору із забудовником та відкриття рахунка ФФБ (ст. 11 Закону про управління майном).

Управитель визначає банк, у якому буде відкрито рахунки інших учасників ФФБ: забудовника, підрядників (генпідрядника), інших учасників підприємницької діяльності, пов’язаної зі спорудженням об’єкта будівництва (постачальників) (ст. 9 Закону про управління майном). Управитель-банк відкриває рахунки ФФБ у своєму балансі (ст. 11 Закону про управління майном).

Фінансування будівництва здійснюється за рахунок отриманих в управління грошових коштів довірителів, за винятком оперативного резерву (ст. 17 Закону про управління майном).

Оперативний резерв формується та підтримується в розмірі 5 % отриманих в управління грошових коштів довірителів згідно з нормативними документами НКРРФП для небанківських фінансових установ (п. 3.9 Ліцензійних умов № 1225).

Управителі-банки встановлюють розмір оперативного резерву самостійно (ст. 13, 17 Закону про управління майном). Оперативний резерв використовується для здійснення виплат довірителям з ФФБ¹³ та перерозподілу отриманих в управління грошей між об’єктами будівництва, унаслідок заміни об’єкта інвестування.

¹³ Наприклад, при виході довірителя з ФФБ.

Рис. 2. ФФБ як система рахунків

Схематично можна виділити такі етапи створення та функціонування ФФБ:

1) замовлення управителя ФФБ будівництва об’єкта забудовнику.

Попередній обсяг замовлення визначається на підставі переліку об’єктів інвестування в об’єкті будівництва, що передається забудовником управителю ФФБ.

Замовлення здійснюється шляхом укладення зазначеного вище договору між управителем та забудовником, визначення характеристик об’єктів будівництва та попереднього обсягу замовлення.

При цьому майнові права на об’єкти інвестування передаються забудовником управителю ФФБ для їх подальшої передачі довірителям відповідно до Правил ФФБ. Відчуження чи будь-яке обтяження об’єктів інвестування, майнові права на які передано управителю ФФБ, здійснюється тільки за письмовою згодою управителя;

2) передача довірителем (засновником управління) коштів в управління управитею ФФБ на підставі договору про участь у ФФБ та закріплення об’єкта інвестування за довірителем, відкриття рахунка довірителя в системі обліку прав вимоги довірителів ФФБ.

Укладення договору про участь у ФФБ здійснюється за умови надання особою документів, що ідентифікують особу, відповідно до Правил ФФБ.

До договору про участь у ФФБ законом висувається низка вимог (див. ст. 14 Закону про управління майна).

Об’єкт інвестування (що є об’єктом договору), вибраний довірителем, підлягає закріпленню за довірителем відповідно до Правил ФФБ. У результаті закріплення об’єкта інвестування за довірителем останній перебирає на себе зобов’язання надалі вносити кошти до ФФБ у необхідному розмірі, а управитель вилучає (виключає) цей об’єкт із переліку об’єктів інвестування, наявних в управителя ФФБ та відкритих забудовником для залучення фінансування.

Закріплення за довірителем вибраного ним об’єкта інвестування підтверджує замовлення на спорудження цього об’єкта інвестування як складової частини об’єкта будівництва.

Розмір вимог довірителя на об’єкт інвестування визначається кількістю закріплених за довірителем метричних одиниць об’єкта інвестування.

Для обліку коштів, переданих довірителем в управління, управитель ФФБ відкриває довірителю рахунок у системі обліку вибраного ним ФФБ. Кошти до ФФБ вносяться в національній валюті України в готівковій чи безготівковій формі.

Однією з новел Закону про управління майном стала система обліку прав вимог довірителів. Згідно зі ст. 15 цього Закону облік прав довірителів вестиметься у спеціальній системі обліку цих прав. Система обліку прав довірителів — складений на відповідну дату перелік довірителів та належних їм прав вимог на закріплені за ними одиниці виміру об’єктів інвестування (ст. 2 Закону про управління майном).

Діє система за принципом особового рахунка, що відкривається на ім’я довірителя. Особа може бути довірителем у різних ФФБ, а також в одному ФФБ мати кілька рахунків у системі обліку прав (ст. 14 Закону про управління майном).

Цей Закон регламентує випадки, що потребують унесення змін до статусу довірителя в цій системі обліку.

Певне занепокоєння в цій системі може викликати лише один момент. Цим моментом є те, що управителя наділено правом в односторонньому порядку відкріпляти від довірителя об’єкт інвестування за «порушення» останнім зобов’язань за договором. При цьому об’єкт вважатиметься відкріпленим з моменту внесення змін до системи обліку прав довірителів (ст. 20 Закону про управління майном), а сам об’єкт пропонуватиметься до продажу, довірителю повертаються тільки первісно внесені гроші за вирахуванням винагороди, що утримується управителем (ч. 4 ст. 20 і ст. 21 Закону про управління майном). Вважаємо, тут існує явний перекіс повноважень управителя ФФБ стосовно довірителів. Напевно, закон має передбачати, що такі права повинні надаватися управителю тільки при «грубому» порушенні договірних зобов’язань довірителем, з обов’язковим документальним підтвердженням таких порушень.

Після внесення довірителем частини коштів до ФФБ управитель видає довірителю свідоцтво про участь у ФФБ — документ, що підтверджує участь довірителя у ФФБ (ст. 15 Закону про управління майном).

Після повного внесення інвестиції за договором управитель передає майнові права на об’єкт інвестування за договором про відступлення майнових прав для подальшого отримання його у власність від забудовника (ст. 13 Закону про управління майном)¹⁴;

3) організація будівництва об’єкта забудовником та його фінансування управителем.

¹⁴ Цікава операція, вигадана робочою групою, яка писала Закон про управління майном. У ній недовраховано цивільно-правові аспекти обороту майнових прав. Див. нашу статтю про купівлю-продаж нерухомого майна та майнових прав на нього — «Договір купівлі-продажу» (частини 1, 2) // «ББ», 2013, № 5, с. 30; № 6, с. 25.

Будівництво об’єкта забудовник організовує самостійно відповідно до проектної документації на об’єкт та умов замовлення на спорудження об’єкта. Однак при цьому управитель ФФБ зобов’язаний здійснювати контроль за додержанням забудовником умов договору та ходом будівництва з метою запобігання властивим йому ризикам.

Управитель, діючи на користь довірителів, має право контролювати додержання строків будівництва, технічних характеристик об’єкта будівництва, цільове використання направлених з фонду грошових коштів (ст. 13, 16, 18 Закону про управління майном). Також управитель на письмовий запит довірителів має право перевіряти фінансовий стан забудовника, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів (ст. 16 Закону про управління майном).

Щодо кожного об’єкта будівництва забудовник зобов’язаний вести звітність за встановленою законодавством формою, що регулярно має надаватися управителю ФФБ (ч. 8 ст. 16 Закону про управління майном). Згідно з нормативним документом, розробленому НКРРФП з метою реалізації вимог зазначеної вище статті Закону, — розпорядженням Комісії від 07.06.2009 р. № 532, забудовник зобов’язаний подавати звітність щодо кожного об’єкта будівництва ФФБ у формі та у строки, установлені цим розпорядженням;

4) введення забудовником об’єкта будівництва в експлуатацію.

Після введення об’єкта будівництва в експлуатацію забудовник замовляє технічну документацію на об’єкт будівництва і на кожен об’єкт інвестування¹⁵, письмово повідомляє управителя та надає дані щодо фактичної загальної площі об’єктів інвестування, отримані в результаті технічної інвентаризації, проведеної БТІ¹⁶.

¹⁵ Мається на увазі технічний паспорт на квартиру, що замовляється та виготовляється разом з технічним паспортом на будинок.

¹⁶ У редакції ст. 19 Закону про управління майном це звучить як «дані, отримані від органу, що реєструє права власності на нерухоме майно». Нагадаємо: до 1 січня 2013 року до складу БТІ входив спеціальний підрозділ, що здійснював реєстрацію прав на нерухоме майно.

Управитель, у свою чергу, надає забудовнику перелік довірителів, які мають право на отримання у власність закріплених за ними об’єктів інвестування, та повідомляє кожного довірителя про введення об’єкта будівництва в експлуатацію і на письмову вимогу останнього надає йому копію відповідного акта (ст. 19 Закону про управління майном);

5) остаточний розрахунок між довірителем та управителем ФФБ згідно з даними фактичної площі об’єктів інвестування та отримання довірителями у власність закріплених за ними об’єктів інвестування.

На підставі даних стосовно фактичної загальної площі об’єктів інвестування довіритель здійснює остаточні розрахунки з управителем ФФБ за поточною ціною нерухомості та отримує від управителя довідку про право отримання у власність об’єкта інвестування в обмін на свідоцтво про участь у ФФБ. Довідка видається за встановленою формою та повинна містити встановлені законом обов’язкові реквізити¹⁷. Згідно з чинною редакцією Закону про управління майном зазначена довідка є єдиним документом, який потрібно надати забудовнику для оформлення права власності на об’єкт інвестування (ст. 19 Закону про управління майном).

¹⁷ У тому числі: номер довідки і дату її видачі; відомості про особу управителя та довірителя; дані про вид об’єкта інвестування (квартира, нежитлове приміщення); дані, що дозволяють однозначно ідентифікувати об’єкт інвестування (будівельна або поштова адреса, поверх, місцезнаходження).

Відповідно до закону оформлення права власності на житлові приміщення здійснюється забудовником своїми силами та за свій рахунок, на нежитлових — довірителем самостійно та за його рахунок на підставі документів, отриманих від забудовника.

Положення Закону включають детальний порядок щодо передачі житла довірителю, що передує оформленню права власності на нерухомість, інвестування якої здійснювалося в межах ФФБ (ст. 19 Закону про управління майном). Полягає цей порядок у такому. Для подальшого оформлення права власності на закріплений за довірителем об’єкт інвестування останній (довіритель) передає отриману ним довідку забудовнику. Забудовник передає за актом приймання-передачі сам об’єкт інвестування довірителю (інвестору). У разі наявності обґрунтованих претензій щодо недоліків об’єкта інвестування з боку довірителя забудовник зобов’язаний усунути наявні дефекти.

Для повноти викладення додамо, що подібна практика передачі житла інвестору існувала задовго до прийняття Закону про управління майном і надалі просто знайшла своє законодавче закріплення в межах закону;

6) припинення функціонування ФФБ.

Функціонування ФФБ припиняється за рішенням управителя в разі досягнення мети, для якої фонд було створено (ст. 22 Закону про управління майном).

ФФБ вважається таким, що припинив своє функціонування, після виконання своїх зобов’язань перед усіма довірителями. Усі дії за договором між управителем та забудовником також припиняються (ст. 13 Закону про управління майном). При цьому управитель після введення об’єкта будівництва в експлуатацію (та розрахунку з усіма довірителями) перераховує на умовах договору забудовнику гроші оперативного резерву, сформованого щодо вказаного об’єкта будівництва.

Однією з новел Закону про управління майном у редакції Закону України № 692-VI стало те, що ФФБ може використовуватися і після прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію. Забудовник у цьому випадку може здійснювати продаж об’єктів інвестування, що не ввійшли до обсягу підтвердженого замовлення на будівництво, як самостійно, так і через ФФБ.

2. Фонд операцій з нерухомістю (ФОН)

Мета створення ФОН

Мета створення ФОН відмінна від мети створення ФФБ. ФОН створюється не з метою отримання установниками управління житла у власність, мета створення ФОН — отримання доходу власниками сертифікатів цього ФОН (засновниками управління) від операцій (дій) управителя з нерухомістю.

Створення ФОН

Відповідно до Закону про управління майном ФОН — це грошові кошти, отримані управителем ФОН в управління, а також нерухомість та інше майно, майнові права і доходи, придбані від управління цими коштами, у тому числі до такого майна належать майнові права та права вимоги, що випливають із договорів про участь у ФФБ.

Внутрішнє правове регулювання функціонування системи ФОН відповідно до закону будується на тих самих принципах, що і ФФБ, тому багато які норми, установлені законом щодо системи ФФБ, діють і стосовно системи ФОН.

ФОН (так само, як і ФФБ) створюється фінансовою установою, що має статутний капітал не менше 1 млн євро, відповідає вимогам Закону про управління майном до таких установ та є емітентом сертифікатів ФОН. Емітент сертифікатів ФОН одночасно є його управителем. Сам ФОН не є юридичною особою (ст. 25 Закону про управління майном).

Для створення ФОН фінансова установа затверджує Правила ФОН, інвестиційну декларацію та проспект емісії сертифікатів ФОН, організовує розміщення сертифікатів ФОН шляхом відкритого продажу чи безпосередньої пропозиції сертифікатів ФОН завчасно визначеному колу осіб. Гроші, які залучаються шляхом розміщення емісії сертифікатів ФОН, управитель ФОН використовує на користь власників сертифікатів ФОН на умовах управління майном з метою отримання прибутку.

Якщо проспектом емісії та інвестиційною декларацією передбачається, що гроші ФОН використовуватимуться з метою будівництва певного об’єкта, то ФОН створюється щодо конкретного об’єкта будівництва, що визначається у проспекті емісії. У разі здійснення інвестицій ФОН у такий об’єкт нерухомості, що будується, управитель укладає договір із забудовником з урахуванням тих самих правил, що встановлюються законом до укладення такого договору в межах ФФБ (уключаючи договори забезпечення).

Управитель у цьому випадку може випускати сертифікати ФОН на суму, що не перевищує вартість будівництва такого об’єкта (ст. 25 Закону про управління майном). У будь-якому разі обсяг здійснюваного в межах емісії випуску сертифікатів ФОН має бути не менше суми, еквівалентної 100 тис. євро (за курсом НБУ на день прийняття рішення про емісію) (ст. 39 Закону про управління майном).

ФОН для фінансування об’єкта будівництва може бути створено на етапі, коли проектну документацію ще не затверджено (за наявності документів, що підтверджують права на земельну ділянку). Однак у цьому випадку засновники управління ФОН перебирають на себе додаткові ризики, що має бути відображено у Правилах ФОН та проспекті емісії сертифікатів ФОН.

Якщо планується участь ФОН як спільного інвестора ФОН у ФФБ або в системі ФОН-ФФБ, то це має знайти своє відображення у Правилах ФОН. Якщо це є єдиним напрямком інвестицій коштів ФОН, то договір із забудовником управителем ФОН не укладається

Склад суб’єктів системи ФОН

Основними учасниками системи ФОН залишаються ті самі суб’єкти, що й у ФФБ: ФОН (емітент сертифікатів ФОН), управитель, власник сертифікатів ФОН (засновник управління), забудовник і страхова компанія.

Система функціонування ФОН

Фонд операцій з нерухомістю (ФОН) є складнішою моделлю, ніж ФФБ, оскільки нерухомість, побудовану на гроші довірителів, управитель експлуатує з метою отримання прибутку (наприклад, здає в оренду, продає) та розподіляє дохід від зазначеної діяльності між довірителями.

У чинній редакції Закону про управління майном розкривається поняття операцій з нерухомістю (ст. 25), до яких, крім фінансування будівництва (та операцій з майновими правами на фінансовані об’єкти), у тому числі належать і дії з об’єктами нерухомості, що придбаваються у власність. Отже, під операціями з нерухомістю Закон має на увазі:

а) фінансування будівництва на умовах договору із забудовником для подальшого придбання управителем ФОН у власність споруджуваних об’єктів або здійснення операцій з правами вимоги, що придбаваються в результаті такої участі в будівництві (чи отримуються в порядку, передбаченому договором, від забудовника грошовими коштами ¹⁸);

та/або

б) участь у ФФБ для подальшого придбання у власність об’єктів інвестування, що придбаваються в такий спосіб.

¹⁸ Мабуть, ідеться про випадки, коли забудовник не виконав своїх зобов’язань перед управителем.

Стосовно отриманої у власність управителем ФОН нерухомості закон передбачає можливість здійснення останнім таких дій, як передача у платне користування третім особам, продаж, здійснення інших операцій, не заборонених законом.

У цілому цей механізм, по суті, близький до ІСІ, усі активи якого складаються з грошових коштів та об’єктів нерухомості та діяльність якого регулюється спеціальним законодавством — Законом про управління майном.

Сертифікати ФОН, які управитель випускає при створенні ФОН, є цінними паперами (ст. 3 Закону про цінні папери, ст. 2 Закону про управління майном). Порядок реєстрації випуску сертифікатів ФОН і проспекту їх емісії, погашення сертифікатів ФОН визначається Положенням № 244.

Сертифікати ФОН дають їх власнику (засновнику управління) право після закінчення строку, на який було створено ФОН, отримати дохід при викупі сертифікатів ФОН, що відповідає вартості чистих активів, яка припадає на кількість інвестиційних сертифікатів, належних засновнику управління на умовах, передбачених Правилами ФОН і проспектом їх емісії. Крім того, сертифікати ФОН дають право їх власнику отримувати частину доходу в грошовій формі у результаті операцій з нерухомістю ФОН, що здійснюються управителем, у вигляді проміжних виплат, якщо це передбачено Правилами ФОН.

Тут слід зауважити, що зміни, унесені Законом № 692-VI, усунули одну неточність, допущену законодавцем у частині несправедливого віднесення сертифікатів ФОН до іпотечних цінних паперів. І тепер справедливість відновлено — сертифікати ФОН віднесено до пайових цінних паперів разом з інвестиційними сертифікатами, з якими вони мають схожу правову природу¹⁹ (ст. 3 Закону про цінні папери). Сертифікати ФОН (так само, як і інвестиційні сертифікати), на відміну від акцій, не підтверджують володіння корпоративними правами, а свідчать про право отримання доходу від інвестицій в операції з нерухомістю пропорційно кількості сертифікатів²⁰.

¹⁹ Пайові цінні папери дають право їх власнику на отримання прибутку, розмір якого не гарантується.

²⁰ Адже ФОН — це лише акумульована маса грошових коштів і майна. Гроші та майно ФОН не можуть вважатися статутним капіталом (фондом) компанії.

На додачу до викладеного зауважимо: нижче буде продемонстровано, що оподаткування доходів, які розподіляються між власниками сертифікатів ФОН, будується за правилами, передбаченими для виплати дивідендів. Хоча, підкреслимо, що власне дивідендами такі платежі не є.

Рис. 3. Фонд операцій з нерухомістю

З організаційної точки зору, ФОН є доволі клопітним ділом.

Створювати ФОН, як і ФФБ, може банк або небанківська фінансова установа. Майже все викладене вище про управителя ФФБ справедливе і для управителя ФОН.

Крім унесення до державного реєстру фінансових установ та отримання відповідної ліцензії, небанківська фінансова установа має отримати в ДКРРФП дозвіл на емісію сертифікатів ФОН та організувати власне випуск сертифікатів (розробити і затвердити проспект емісії, інвестиційну декларацію, зареєструвати у ДКЦПФР емісію та проспект емісії тощо).

ФОН вважається створеним після затвердження Правил ФОН, інвестиційної декларації, проспекту емісії сертифікатів ФОН, реєстрації випуску сертифікатів ФОН і проспекту їх емісії, відкриття рахунка ФОН, укладення договору управителя ФОН із забудовником, у випадках передбачених законом та Правилами ФОН, — оформлення договорів, що забезпечують виконання зобов’язань забудовника за договором з управителем (ст. 25 Закону про управління майном). Порядок реєстрації випуску сертифікатів ФОН і проспекту їх емісії, погашення сертифікатів ФОН визначається Положенням № 244.

3. Спільний інвестор ФОН. Система ФОН-ФФБ

Поява спільного інвестора ФОН є новелою Закону про управління майном, так само як і системи ФОН-ФФБ.

Згідно зі ст. 2 Закону про управління майном спільний інвестор ФОН — це сукупність власників сертифікатів ФОН, від імені яких виступає управитель ФОН. У власників сертифікатів ФОН, з яких складається спільний інвестор ФОН, не виникає права власності на завчасно визначену частку активів ФОН, і вони не можуть самостійно розпоряджатися цими активами.

Система ФОН-ФФБ — це врегульовані законом і договорами дії довірителів та управителя системи ФОН-ФФБ при організації будівництва (ст. 2 Закону про управління мапйном). Правовідносини системи ФОН-ФФБ виникають за умови, що ФОН та ФФБ мають одного управителя і гроші ФОН спрямовуються до ФФБ. Ці відносини не поширюються на інших довірителів ФФБ, якщо такі є.

Довірителями системи ФОН-ФФБ є власники сертифікатів ФОН (засновники управління ФОН), від імені яких виступає управитель системи ФОН-ФФБ.

Система ФОН-ФФБ є штучною конструкцією, що дозволяє «вкидати» у ФФБ акумульовані ФОН гроші. Поява такого симбіозу пов’язана з бажанням знайти додаткові можливості для залучення «вільного» капіталу в будівництво. У цій конструкції передбачається, що спільний інвестор ФОН може виступити довірителем ФФБ, головне, щоб це було передбачено правилами ФОН (ст. 25 Закону про управління майном).

4. Страхування відповідальності в межах механізмів ФФБ/ФОН

Стосовно страхових компаній (страховиків) як основних учасників системи фінансування ФОН/ФФБ та місця страхування в цій системі слід зауважити таке. Первісна редакція Закону передбачала кілька видів обов’язкового страхування в межах функціонування системи ФФБ/ФОН.

У різних редакціях Закону фігурували такі види обов’язкового страхування, як:

— страхування будівельно-монтажних робіт на весь час спорудження об’єкта будівництва і на гарантійний період від ризиків його пошкодження або знищення (на користь управителя як довірчого власника) ²¹;

— страхування відповідальності перед третіми особами — засновниками фонду при проведенні будівельно-монтажних робіт від ризиків порушення строків будівництва і заподіяння моральної та матеріальної шкоди третім особам унаслідок неякісного виконання будівельно-монтажних робіт (на користь засновників фонду).

²¹ За змістом воно близьке до обов’язкового страхування будівельно-монтажних робіт замовником/підрядником.

При здійсненні управління ФФБ виду Б для покриття комерційних ризиків недостатності залучених грошей на спорудження об’єкта будівництва (на користь управителя);

— страхування майнових ризиків за договором участі у ФФБ;

— страхування відповідальності управителя (за рахунок власних грошей) за збитки, яких може бути заподіяно власникам сертифікатів ФОН діями чи бездіяльністю управителя.

Згодом норми Закону про управління майном неодноразово переглядалися на предмет включення (виключення) зазначених у Законі видів страхування до обов’язкових видів страхування.

У чинній редакції всі перелічені види вилучено із Закону як обов’язкові види страхування. Нижче наводимо витяг із листа НКРРФП від 04.08.2010 р. № 10175/44-8 (п. 3), де регулювальник висловлює свою позицію щодо одного з решти видів обов’язкового страхування, які залишилися в Законі:

«3. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» від 29.06.2010 р. № 2367-VI статтю 101 Закону виключено. Таким чином, страхування майнових ризиків, що виникають у процесі функціонування ФФБ, може здійснюватись як добровільний вид страхування».

Зазначений підхід ми рекомендуємо поширювати й на страхування інших ризиків, що супроводжують інвестування за допомогою ФФБ/ФОН: їх може бути застраховано учасниками в добровільному порядку.

Що стосується страхування об’єкта будівництва або комплексу будівельно-монтажних робіт при проведенні будівництва, то таке страхування має відповідно до Цивільного кодексу здійснюватися однією зі сторін договору підряду (ст. 881 ЦК).

Крім того, ст. 30 Закону про управління майном зобов’язує страхувати нерухомість, придбану ФОН, від ризиків загибелі або пошкодження, на її пов-ну вартість (на користь управителя як довірчого власника).

5. Оподаткування

(а) ФФБ

Податок на прибуток

1. Податкові наслідки для управителя ФФБ.

Оподаткування вартості об’єктів інвестування. Кошти, отримані управителем від інвесторів (довірителів) для фінансування будівництва об’єкта інвестування, не відображаються в податковому обліку управителя.

Перш за все слід згадати п.п. 153.13.10 ПКУ, яким із-під спеціальних правил оподаткування довірчих операцій виведено операції фондів фінансування будівництва та фондів операцій з нерухомістю. Отже, на ФФБ і ФОН не поширюються окремі правила оподаткування довірчих операцій.

Що ж стосується коштів, які надходять від інвесторів як оплата об’єктів інвестування, то вони не підлягають відображенню в обліку управителя ФФБ на підставі припису п.п. 153.4.1, 153.4.2 ПКУ:

«153.4.1. З урахуванням особливостей, установлених цим розділом, не включаються в дохід і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв’язку із:

залученням платником податку коштів або майна в довірче управління, основної суми депозиту (вкладу), у тому числі шляхом випуску ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або на інші строкові чи довірчі рахунки, розміщенням або наступним продажем боргових цінних паперів, а також поверненням платнику податку коштів або майна з довірчого управління, а також основної суми депозиту (вкладу), або з інших строкових чи довірчих рахунків, відкритих іншими особами на користь такого платника податку;

залученням платником податку коштів або майна на підставі договору концесії, комісії, доручення, про відкриття рахунка у цінних паперах, про надання клірингових послуг за угодами щодо фінансових інструментів, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), договору щодо забезпечення виконання зобов’язань, а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачу права власності на такі кошти або майно, з урахуванням положень пункту 153.7 цієї статті.

153.4.2. З урахуванням особливостей, встановлених цим розділом, не включаються до витрат кошти або майно, надані платником податку у зв’язку з:

поверненням платником податку коштів або майна з довірчого управління, основної суми депозиту (вкладу), у тому числі залучених шляхом випуску ощадних (депозитних) сертифікатів, іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю, або коштів з інших строкових чи довірчих рахунків, погашенням (викупом) боргових цінних паперів, а також розміщенням платником податку коштів або майна в довірче управління, основної суми депозиту (вкладу), або на інші строкові та довірчі рахунки, відкриті на користь такого платника податку;

наданням платником податку майна на підставі договорів концесії, комісії, консигнації, довір-чого управління, схову (відповідального зберігання) або згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно іншій особі, з урахуванням положень пункту 153.7 цієї статті».

Таким чином, грошові кошти, що перераховуються управителю для фінансування будівництва, «осідають» у нього без обкладення податком на прибуток.

Отже, у цьому випадку можна практикувати відому схему податкової оптимізації, коли управитель (посередник) фінансує будівельника поступово, у міру виникнення в останнього можливості відобразити витрати, і в такий спосіб запобігає небажаним перекосам в оподаткуванні. Але при цьому сам управитель має небагато можливостей розпорядитися різницею, що «осіла» в нього. Адже його госпдіяльність чітко обмежується регуляторно.

2. Винагороду управителя в межах ФФБ потрібно включати до валових доходів.

Свого часу в п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток, присвяченому довірчому управлінню активами, існувала окрема норма, котра хоча б деякою мірою визначала порядок оподаткування винагороди управителя: «відносить до складу своїх валових доходів кінцевий фінансовий результат такої довірчої операції, що визначається за підсумками податкового періоду, протягом якого здійснюється повернення довірителю частини доходу, фактично отриманого довіреною особою від операцій з розміщення грошових коштів або майна такого довірителя, і дорівнює винагороді за здійснення таких довірчих операцій, утримуваній на користь довіреної особи за рахунок виплати такого доходу».

Однак до ПКУ ця норма не перекочувала, що зовсім не свідчить про відсутність необхідності враховувати таку винагороду при визначенні об’єкта оподаткування. Плата управителю ФФБ — це плата за послуги з довірчого управління. І вона підлягає обкладенню податком на прибуток у загальному порядку, як і плата, отримана за будь-які інші послуги. За загальним правилом дохід від надання послуг відображається за датою складання документа, що підтверджує надання послуг з управління майном (див. п. 137.1 ПКУ). Якщо ж такий документ не оформляється, то незайвим було б у договорі прямо застерегти момент, коли послуги управителя вважаються наданими належним чином.

ПДВ

Згідно з п.п. 196.1.9 ПКУ не є об’єктом оподаткування «…надання банками (фінансовими установами) послуг у межах управління фондами банківського управління, фондами операцій з нерухомістю, фондами фінансування будівництва (в тому числі за перерахування коштів на фінансування будівництва із фонду фінансування будівництва), за здійснення платежів за іпотечними сертифікатами відповідно до законодавства;».

Крім того, винагорода управителя може не обкладатися ПДВ на підставі п.п. 196.1.1 ПКУ, відповідно до якого об’єктом оподаткування не є, зокрема, операції в межах діяльності з управління активами. Можливість застосування цієї пільги стосовно ФФБ свого часу підтверджувалася податківцями (див. публікації в журналі «Вісник податкової служби України», 2004, № 44; 2005, № 1 — 2). Слід зауважити, що названі публікації стосувалися п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ. Однак п.п. 196.1.1 ПКУ є прямим його аналогом.

Наступне запитання: на які конкретно виплати поширюються згадані пільги з ПДВ?

Багато які фахівці звертають увагу на те, що п.п. 196.1.1 ПКУ, як і п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ, написано узагальнено, що дозволяє звільняти від податку не лише винагороду управителя, але й суми, що отримуються ним від довірителя. Отже, ПДВ не обкладаються ні винагорода, ні кошти ФФБ, що відшкодовують вартість будівництва. Цей підхід є доволі зручним для управителів та більшості довірителів з числа тих, хто не претендує на податковий кредит щодо отриманого в підсумку житла.

Проте на практиці деякі довірителів (з числа юридичних осіб, які планують здавати житлові приміщення в оренду) зацікавлені в оформленні податкового кредиту на проінвестовані квартири. Цю проблему теоретично можна було вирішити через механізм, прописаний у п. 189.4 ПКУ, зобразивши діяльність управителя як своєрідну комісію на купівлю. У такому разі управитель зміг би «транслювати» податковий кредит довірителям.

Однак здебільшого управителі не мають палкого бажання забезпечити довірителів податковим кредитом, оскільки в такому разі управителю потрібно заявити податкові зобов’язання, видавати податкові накладні, декларувати ПДВ — загалом, виникає низка обов’язків, які управитель не готовий виконувати.

У цьому їх підтримували й податківці. Так, у роз’ясненні від 11.08.2006 р. № 15201/7/23-5016 ДПАУ переклала обов’язок забезпечення довірителів податковими накладними на забудовника:

«На вимогу учасника фонду фінансування будівництва забудовник виписує податкову накладну такому учаснику фонду фінансування (за умови оформлення всіх документів, що підтверджують передачу права власності на житло від забудовника учаснику).

Стосовно порядку застосування норм пункту 4.7 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість» Державна податкова адміністрація України зазначає, що норми цього пункту можуть застосовуватися в ситуації, коли фінансова компанія, крім здійснення діяльності управителя фондом фінансування будівництва, також здійснює придбання житла за договорами доручення з юридичними та фізичними особами».

Відзначимо дискусійність цього рішення, оскільки в разі застосування забудовником правила першої події (а цей метод використовується абсолютною більшістю забудовників) видача податкової накладної забудовником не збігається з моментом виникнення в нього податкових зобов’язань і таким чином порушуються вимоги п. 201.4 ПКУ та, знову-таки, створюються ризики для податкового кредиту довірителя. Крім того, якщо забудовник устиг виписати всі податкові накладні за фактом отримання передоплати управителю, то повторне виписування податкової накладної вже довірителю виглядає як формене неподобство.

Можливим варіантом вирішення цієї проблеми може бути укладення тристороннього договору між довірителем, управителем та забудовником, за допомогою якого сторони повідомлятимуть одна одну про події, що стосуються виникнення податкових подій. За фактом виконання такого договору забудовник знатиме, хто та який об’єкт проінвестував, а отже, і на користь кого оформляти податкову накладну в момент виникнення податкових зобов’язань (першої події), а довіритель — коли виникли податкові зобов’язання в забудовника.

Із прийняттям ПКУ виникло ще одне запитання. Відповідно до п.п. 5 п. 180.1 ПКУ для цілей обкладення ПДВ платниками податку визнаються, зокрема «особа — управитель майна, яка веде окремий податковий облік з податку на додану вартість щодо господарських операцій, пов’язаних з використанням майна, що отримане в управління за договорами управління майном». Однак далі в тексті саме цієї норми визначено один виняток: «Норми цього підпункту не поширюються на управителів майна, які здійснюють управління активами інститутів спільного інвестування, фондів банківського управління, фондів фінансування будівництва та фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону».

Ми не схильні розглядати останню норму як підставу для невизнання управителів ФФБ платниками ПДВ. Скоріше, цією нормою законодавець хотів продублювати виняток із п.п. 153.13.10 ПКУ, відповідно до якого управителі ІСІ, ФФБ не ведуть окремий облік за кожним договором про управління майном. Інакше кажучи, законодавець зняв з управителів ФФБ, ФОН та ІСІ обов’язок реєструватися окремими платниками ПДВ у межах кожного договору щодо управління майном (подібно до реєстрації договору спільної діяльності). Водночас самі управителі ФФБ, ФОН та ІСІ можуть бути платниками ПДВ.

Відступлення майнових прав

Окремо також слід зупинитися на передачі управителем ФФБ довірителям, які повністю здійснили інвестування в закріплені за ними об’єкти, майнових прав на такі об’єкти за договором про відступлення майнових прав (ст. 13 Закону).

На нашу думку, ця операція не повинна розглядатися як самостійний об’єкт оподаткування. Управитель ФФБ діє в інтересах та за рахунок коштів довірителів, а отже, права, що виникають в управителя ФФБ за договором із забудовником, виникають і в довірителів. Питання лише в тому, з якого моменту ці права буде розподілено між інвесторами стосовно профінансованих ними об’єктів інвестування та передано їм від управителя ФФБ. Саме цей момент, на нашу думку, законодавець і намагався врегулювати згаданою нормою. Отже, ця норма визначає лише момент, з якого права вимоги об’єктів інвестування переходять до інвесторів і відбувається часткова заміна кредитора в зобов’язанні, первісно встановленому між забудовником та управителем ФФБ.

Ненарахування ПДВ на таке відступлення майнових прав можна аргументувати також посиланням на п.п. 196.1.5 ПКУ. У листі від 22.02.2011 р. № 4940/7/16-1517-26 ДПСУ підтвердила відсутність об’єкта обкладення ПДВ при відступленні права вимоги саме на підставі цієї норми.

ПДФО

У разі виходу з ФФБ або відступлення прав вимоги за договором про участь у ФФБ обкладенню ПДФО підлягає лише додатна різниця. Це випливає з п.п. 164.2.13 ПКУ:

«164.2.13. доходи, що становлять позитивну різницю між:

сумою коштів, отриманих платником податку внаслідок його відмови від участі в фонді фінансування будівництва, та сумою коштів, внесених платником податку до такого фонду, крім випадків, коли платник податку одночасно передає кошти, отримані з фонду фінансування будівництва, в управління тому самому управителю у той самий або інший фонд фінансування будівництва;

сумою коштів, отриманих платником податку від інших осіб внаслідок відступлення на їх користь права вимоги за договором про участь у фонді фінансування будівництва (у тому числі, якщо таке відступлення здійснено на підставі договору купівлі-продажу), та сумою коштів, внесених платником податку до такого фонду за цим договором».

(б) ФОН

Податок на прибуток

1. Грошові кошти, що надходять управителю ФОН (при емісії сертифікатів), не включаються до його валового доходу.

Цей висновок можна зробити виходячи з норм абз. 3 і 4 п.п. 153.4.1 ПКУ, а також з його ж п.п. 136.1.9 (при визначенні об’єкта оподаткування не враховуються кошти, залучені від власників сертифікатів ФОН).

Симетрично податковому обліку управителя довірителі також не відображають витрати на придбання сертифікатів ФОН при визначенні об’єкта обкладення податком на прибуток на підставі абз. 4 п.п. 153.4.2 ПКУ.

2. Доходи, отримані від операцій з нерухомістю, управитель не враховує у складі свого об’єкта оподаткування завдяки прямій вказівці законодавця в п.п. 136.1.9 ПКУ:

«136.1. Для визначення об’єкта оподаткування не враховуються доходи:

...

136.1.9. … доходи від проведення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону».

Саме з цієї причини не відображають валовий дохід і довірителі — юридичні особи.

Повторимо, що в останній редакції Закону про управління майном набуло деталізації поняття операцій з нерухомістю управителя ФОН (ст. 25 Закону про управління майном). До них належать дії управителя щодо використання майна фонду шляхом:

— фінансування будівництва на умовах договору із забудовником для подальшого отримання у власність споруджуваних об’єктів будівництва;

— здійснення управителем операцій з правами вимоги на профінансовані ним об’єкти будівництва, що придбаваються;

— отримання грошей від забудовника в порядку, установленому договором;

— участі у ФФБ для подальшого придбання у власність об’єктів інвестування або здійснення операцій з правами вимоги на ці об’єкти.

Далі Закон визначає, що управитель ФОН має право здійснювати такі операції з об’єктами будівництва та/або об’єктами інвестування: передачу у платне користування третім особам, продаж, здійснення інших операцій, не заборонених законодавством.

Відповідно, якщо ми говоримо про пільгу з податку на прибуток для управителя, ми повинні орієнтуватися на наведене вище коло операцій. Інша справа — наскільки воно чітке для цілей практичного застосування. На наш погляд, наведені вище формулювання потребують додаткових роз’яснень з боку Держфінпослуг, Мінбуду і, зрештою, ДПАУ.

3. Доходи від операцій з нерухомістю, що розподіляються управителем довірителям, для цілей оподаткування прирівнюються до дивідендів.

Це прямо випливає з п. 14.1.49 ПКУ, де наводиться визначення дивідендів, що згадує за допомогою «прирівнювання» серед іншого платіж, який виплачується власнику сертифікатів ФОН у результаті розподілу доходу фонду операцій з нерухомістю.

Загальні правила обкладення дивідендів авансовим внеском з податку на прибуток описані в п. 153.3 ПКУ та передбачають оподаткування дивідендів за ставкою 19 % за рахунок коштів платника податку, котрий виплачує дивіденди, з подальшим зменшенням його податку на прибуток за декларацією на суму сплаченого авансового внеску. Однак ці правила не застосовуються, зокрема, при виплаті дивідендів управителем ФОН власникам сертифікатів ФОН у результаті розподілу доходів ФОН (див. абз. «ґ» п.п. 153.3.5 ПКУ). Таким чином, при виплаті дивідендів управителем ФОН авансовий внесок з податку на прибуток не нараховується.

Може виникнути запитання, які саме виплати мають прирівнюватися до дивідендів для цілей оподаткування. Закон про управління майном застерігає два види виплат на користь власників сертифікатів ФОН:

1) виплата доходу згідно з Правилами ФОН до його ліквідації. Можливість виплати подібного роду доходів прямо зазначено в ч. 1 ст. 37 чинної редакції Закону про управління майном: «Власник ФОН може отримувати дохід від управління ФОН управителем на умовах Правил ФОН та проспекту емісії сертифікатів ФОН»;

2) розподіл чистих активів між довірителями при ліквідації ФОН.

Оскільки розподіл доходу ФОН здійснюється в обох випадках, то обидва платежі можна вважати дивідендами для цілей податку на прибуток. У будь-якому разі питання про прирівнювання до дивідендів першого чи обох платежів на сьогодні не настільки актуальне для управителя ФОН. Адже якщо раніше від визнання платежу дивідендами залежала необхідність нарахування авансового внеску з податку на прибуток, то сьогодні, як уже зазначалося, такої залежності немає.

Тому якщо обидва платежі буде визнано дивідендами, то авансовий внесок з податку на прибуток не сплачується на підставі абз. «ґ» п.п. 153.3.5 ПКУ. Якщо ж останній платіж не буде визнано дивідендами, то авансовий внесок з податку на прибуток не сплачується на підставі незастосування п. 153.3 ПКУ в цілому, оскільки він стосується тільки випадків нарахування дивідендів.

4. Щодо оподаткування винагороди управителя слід зауважити таке.

Підпункт 136.1.9 ПКУ наводить досить широке формулювання стосовно доходів, що не підлягають включенню до валового доходу, і згадує, зокрема, «доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю». Це формулювання перегукується з ч. 1 ст. 33 Закону про управління майном, згідно з якою «…винагорода управителя встановлюється у співвідношенні до вартості чистих активів ФОН».

Однак у цьому випадку винагороду управителя все-таки коректніше обкладати податком на прибуток як винагороду за надані послуги за загальними правилами оподаткування послуг. Хоча деякі сміливі управителі ФОН можуть спробувати поборотися за пільгу.

5. Прибуток довірителів — юридичних осіб від продажу сертифікатів ФОН, який не пов’язаний з емісією-погашенням, оподатковується за правилами п. 153.8 ПКУ: сертифікати ФОН прямо не згадано в цьому пункті, однак відповідно до п.п. 14.1.232 ПКУ і ст. 3 Закону про цінні папери їх визначено як цінні папери, а п. 153.8 ПКУ регулює правила оподаткування цінних паперів. Тому при здійсненні операцій із сертифікатами ФОН слід керуватися приписами цього пункту.

ПДВ

Винагорода управителя ФОН (як і у випадку з ФФБ) ПДВ не обкладається на тих самих підставах, що й винагорода управителя ФФБ, тобто на підставі пп. 196.1.9 і 196.1.1 ПКУ.

А от оподаткування операцій з продажу та оренди нерухомості — завдання складніше. По-перше, як і у випадку з управителем ФФБ, виникає запитання, чи не виведено управителів ФОН із кола платників податку на прибуток? На нашу думку, ні. ПКУ тільки уточнює: оскільки в межах податку на прибуток управителі ФОН не ведуть окремого обліку, то й для цілей ПДВ договори управління не слід визнавати і реєструвати окремими платниками ПДВ.

По-друге, у цьому випадку (як і з ФФБ) питання полягає в тому, чи можливо вмістити дохідні операції з нерухомістю (наприклад, оренду) в межі терміна «управління активами» та не оподатковувати їх на підставі п.п. 196.1.1 ПКУ? (Що стосується продажу житла на вторинному ринку, то цю операцію звільнено від оподаткування на підставі п.п. 197.1.14 ПКУ.)

Слід зауважити, що виключити орендні доходи і доходи від продажу комерційної нерухомості з об’єкта обкладення ПДВ в управителя ФОН навряд чи вийде. На відміну від управителя ФФБ, управитель ФОН фактично отримує нерухомість у довірче управління. Більше того, за ним також реєструється право власності (хоча й довірителем). При цьому нерухомість власникам сертифікатів ФОН жодним чином не передається, що не дозволяє говорити про транзитність операції. Та і з прийняттям ПКУ поняття транзитності для цілей обкладення ПДВ істотно змінилося. Відносини посередника з довірителем (комітентом) і з третіми особами, з якими посередник вступає у відносини за дорученням довірителя (комітента), для цілей обкладення ПДВ прирівняно до звичайних операцій з постачання товарів (робіт, послуг).

Інакше кажучи, з прийняттям ПКУ посередницький характер відносин залишився значущим для цілей податку на прибуток, тоді як для цілей ПДВ посередник розглядається як звичайний продавець/постачальник товарів (робіт, послуг). А тому управитель ФОН є звичайним орендодавцем або продавцем нерухомості для цілей застосування норм розд. V ПКУ. І його операції підлягають обкладенню ПДВ у загальному порядку, з тією лише різницею, що він не підлягає додатковій реєстрації як платник ПДВ.

ПДФО

Усі доходи фізичної особи, отримані від управителя ФОН, підлягають оподаткуванню за ставкою 5 % чи то як доходи, прямо згадані у п. 167.2 ПКУ, чи то як доходи у вигляді дивідендів²² (див. той самий п. 167.2 ПКУ):

«167.2. Ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування щодо доходу, нарахованого як: …

дохід за сертифікатом фонду операцій з нерухомістю та дохід, отриманий платником податку внаслідок викупу (погашення) управителем сертифікатів фонду операцій з нерухомістю в порядку, визначеному у проспекті емісії сертифікатів;

доходи у вигляді дивідендів;…».

²² Як уже зазначалося раніше, до дивідендів прирівняно деякі доходи, що виплачуються за сертифікатами ФОН, і це визначення дивідендів може застосовуватися також у межах розд. IV ПКУ, оскільки ПКУ не встановлює обмежень.

Водночас, якщо фізична особа вирішить продати сертифікати ФОН третій особі, то обкладення ПДФО такої операції має здійснюватися в порядку оподаткування інвестиційного прибутку (відповідно до п. 170.2 ПКУ), оскільки сертифікати ФОН є цінними паперами. Відповідно прибуток, отриманий від продажу сертифікатів ФОН, буде обкладено ПДФО за ставкою 15 %.

6. Ризики та рекомендації щодо зменшення ризиків

(а) Ризики щодо залучення коштів

Інвестування та фінансування через ФФБ та ФОН відповідають вимогам Закону про фінансові послуги в частині залучення грошових коштів у довірче управління.

(б) Загальні правові ризики

Схема інвестування прямо передбачена ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність, тому не несе в собі ризиків, пов’язаних з «недозволеними» способами фінансування.

(в) Податкова оптимізація

Податкова оптимізація в цьому випадку досягається в межах роботи самої схеми, насамперед з використанням ФФБ, який має певні податкові преференції. Що стосується ФОН, то в цьому випадку через нечіткість у правилах оподаткування ФОН для інвестування існують певні ризики.

Існує ще одне запитання, що викликало свого часу запеклі дискусії: чи може майно (гроші), що перебуває в довірчій власності (управлінні), ще раз бути передано таким довірчим власником у довірчу власність третій особі²³? Від відповіді на це запитання залежала можливість побудови спільної роботи ФФБ/ФОН та ІСІ.

²³ Наприклад, коли КУА стає учасником ФФБ або навпаки, купує сертифікати ФОН.

Якщо свого часу це запитання залишалося відкритим, то чинне законодавство дає однозначну відповідь, у яких випадках викладене можливе:

/а/ активи ІСІ не можуть уключати договори про участь у ФФБ (п. 8 ч. 8 ст. 34 Закону про ІСІ);

/б/ венчурні фонди можуть уключати сертифікати ФОН до своїх активів ІСІ (ч. 9. ст. 34 Закону про ІСІ).

/г/ Ризики оформлення права власності

Позитивна практика оформлення права власності на об’єкти інвестування на учасників ФФБ — довірителів (засновників управління) існує давно. Оскільки питання реєстрації права власності на довірителів ФФБ не було до кінця регламентовано, свого часу недостатню правову регламентацію цього питання було заповнено на рівні відомчих листів, наприклад, листами Мін’юсту від 14.12.2005 р. № 19-1-247; 19-5-1026.

Із набуттям чинності з 1 січня 2013 року новим порядком реєстрації речових прав на нерухоме майно оформлення прав власності на інвесторів — довірителів ФФБ набуло необхідної правової регламентації (див. п. 47 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703).

Що стосується порядку оформлення права власності на нерухоме майно, побудоване за рахунок коштів ФОН, то ст. 35 Закону про управління майном приписує уповноваженим органам зареєструвати власність на управителя із вказівкою на її довірчий характер. Реєстрація провадиться на підставі норм зазначеної статті Закону при наданні управителем таких документів: Правил ФОН, інвестиційної декларації, акта про прийняття об’єкта нерухомості в експлуатацію або цивільно-правових договорів на придбання такої нерухомості²⁴ і документів, що містять технічні характеристики об’єкта.

У зв’язку з появою спільного інвестора ФОН та системи ФОН-ФФБ Закон про управління майном регламентує також оформлення права власності на управителя ФОН, який діє від імені спільного інвестора ФОН, або управителя системи ФОН-ФФБ. Право власності реєструється в цьому випадку на управителя як довірчого власника, з відповідною позначкою (ст. 19 Закону про управління майном).