Без сомнения, идеальных вещей в мире не так уж много. Однако мы постоянно стремимся к идеалу. Эту философию можно перенести и на те или иные правоотношения, например, на сферу государственных закупок. При этом иногда, работая в учреждении или организации на той или иной должности, большинство и не задумывается об особенностях осуществления государственных закупок. И вот кого-либо из таких лиц руководитель назначает в состав комитета по конкурсным торгам. И здесь начинается, можно сказать, новая история…
Сначала возникает множество вопросов, например: почему именно меня назначили в комитет? Оплачивается ли работа в комитете? Почему я должен подписывать какие-то протоколы, если я не специалист? Что вообще такое «госзакупки»? Почему я должен отвечать за решения комитета?
И чтобы хоть как-то разобраться в многообразии вопросов, вновь назначенный «комитетчик» начинает задавать вопрос «бывалым» специалистам, регистрируется в Интернете на всех возможных госзакупочных форумах, вчитывается в тематические статьи по вопросам госзакупок, а затем мечтает, если повезет, еще и участвовать в семинаре-тренинге по вопросам государственных закупок.
Впоследствии такой новичок понемногу начинает вникать в нюансы госзакупочной сферы, переживает не одну проверку и уже начинает себя уважать. Вместе с тем на практике все равно возникают ситуации, требующие принятия нестандартных решений, а к тому же еще и госзакупочное законодательство достаточно часто меняется. Поэтому, во избежание возможных нарушений законодательных норм, рассмотрим особенности деятельности комитета по конкурсным торгам заказчика.
Создание конкурсного комитета
Законом № 1197 предусмотрено, что процедуры государственных закупок в учреждении организует и проводит исключительно комитет по конкурсным торгам.
Определение понятия «комитет по конкурсным торгам» приведено в п. 12 ст. 1 Закона № 1197 и п. 1 Типового положения.
Так, комитет по конкурсным торгам (далее — конкурсный комитет) — это служебные (должностные) и другие лица заказчика (генерального заказчика), назначенные ответственными за организацию и проведение процедур закупки в соответствии с Законом.
При этом основные требования по созданию и порядку работы конкурсного комитета изложены в ст. 11 Закона № 1197 и Типовом положении.
Внимание! Конкурсный комитет должен быть создан из числа служебных (должностных) лиц и других лиц заказчика в количестве не менее 5 человек.
Часто, кроме своих должностных обязанностей, работник должен заниматься еще и работой конкурсного комитета, которая является неоплачиваемой в соответствии с Законом № 1197. При этом ответственность за неправомерно принятые членами комитета решения не такая уж и маленькая, поэтому некоторые работники заказчика не в восторге от того, что им приходится быть членами конкурсного комитета.
Рассмотрим вопросы, возникающие на практике при создании конкурсного комитета.
Ситуация 1. В бюджетном учреждении (лаборатории) для проведения госзакупок создан конкурсный комитет. В течение трех лет председателем комитета был директор лаборатории, а главный бухгалтер — одним из членов комитета. Но с этого года главный бухгалтер и директор исключены из состава конкурсного комитета.
Причина исключения указанных лиц такова: поскольку главный бухгалтер и директор подписывают платежные поручения на оплату, то они не могут принимать участия в проведении госзакупок. Иначе это будет трактоваться проверяющими как нарушение требований Закона № 1197.
В связи с этим такой вопрос: действительно ли директор (исполняющий обязанности директора) и главный бухгалтер не могут быть членами конкурсного комитета? И как быть с тем, что в предыдущие годы эти лица были включены в состав комитета?
Для разрешения указанной ситуации заметим, что действующие нормы как в сфере государственных закупок, так и регулирующие другие правоотношения, которые могут быть связаны с госзакупками, не запрещают директору организации (или исполняющему его обязанности) быть председателем конкурсного комитета, а главному бухгалтеру — его членом. При этом тот факт, что указанные должностные лица подписывают платежные поручения на оплату, не являются основанием для того, чтобы не включать их в состав конкурсного комитета и запрещать участвовать в его работе.
Вместе с тем напомним, что председатель конкурсного комитета организовывает работу такого комитета и несет ответственность за всю деятельность комитета, а члены конкурсного комитета — за персонально принятые ими решения. Об ответственности за неправомерные решения, принятые конкурсным комитетом, мы поговорим ниже. А теперь рассмотрим особенности создания конкурсного комитета на примере еще одной ситуации.
Ситуация 2. В штатном расписании учреждения — 20 человек. При этом только 3 из них являются должностными лицами. Как сформировать комитет, чтобы не нарушить требования Закона № 1197? Кого можно включить в комитет? Где в законодательстве можно найти определение таких понятий, как «служебное лицо» или «должностное лицо»?
Анализируя определение понятия конкурсного комитета, видим, что в него могут входить как служебные, должностные лица заказчика, так и другие работники заказчика. Поэтому в случае, если у заказчика только 3 должностных лица, а Закон № 1197 требует, чтобы в составе конкурсного комитета было не менее 5 человек, то другими членами комитета могут быть кто-либо из числа работников учреждения. И хотя такие работники не являются должностными (служебными) лицами, но в любом случае это должны быть именно работники заказчика, а не сторонние лица.
В то же время в случае, если количество служебных (должностных) лиц в штатной численности работников заказчика меньше пяти человек, в состав конкурсного комитета должны входить все служебные (должностные) лица заказчика.
Обратите внимание: ни Типовое положение, ни другие нормативно-правовые актив по вопросам госзакупок не содержат определения понятий «должностное лицо», «служебное лицо». Поэтому для ответа на этот вопрос обратимся к положениям других нормативно-правовых актов.
Так, согласно ч. 2 ст. 2 Закона Украины «О государственной службе» от 16.12.93 г. № 3723-XII должностными лицами являются руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или другими нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультативно-совещательных функций.
Вместе с тем в пп. 1 и 2 Примечания к ст. 364 УКУ приведено определение служебного лица с целью толкования положений соответствующих статей этого Кодекса.
Так, служебными лицами являются лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют такие обязанности по специальным полномочиям. Служебными лицами также признаются иностранцы или лица без гражданства, которые исполняют обязанности, указанные в п. 1 этого Примечания.
Заметим, что для решения вопроса, касающегося определения понятия «должностное лицо», следует исходить из правоприменительной практики. Такая практика предусматривает, что главный критерий отнесения лица к кругу должностных лиц — это наличие у такого лица организационно-распорядительных или же административно-хозяйственных функций.
При решении этого вопроса следует обратить внимание на постановление Пленума ВСУ «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 26.04.2002 г. № 5.
Так, организационно-распорядительные обязанности — это обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности.
Следует отметить, что такие функции выполняют, в частности: руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (например, начальники отделов), их заместители, лица, руководящие участками работ (например, мастера, бригадиры и т. п.).
Что касается административно-хозяйственных обязанностей, то под ними понимают обязанности по управлению или распоряжению государственным, коллективным или частным имуществом (установление порядка его хранения, переработки, реализации обеспечения контроля за этими операциями и т. п.).
Такие полномочия, например, имеют: начальники планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, заведующие складами, их заместители, руководители отделов предприятий, ведомственные ревизоры и контролеры и т. п.
Следовательно, если в состав конкурсного комитета включены работники, исполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, тогда есть основания отнести таких лиц к кругу должностных.
Также обратите внимание: заказчик должен формировать конкурсный комитет исключительно из своих работников. То есть в состав комитета не могут входить работники других организаций (например, вышестоящего органа или правоохранительных органов с так называемым «правом совещательного голоса»).
Кроме того, в состав конкурсного комитета не могут входить должностные лица и представители участников, члены их семей, а также народные депутаты Украины, депутаты городского, районного в городе, районного, областного совета.
Кто может заниматься закупками у заказчика
Кроме конкурсного комитета как коллегиального органа для принятия решений по осуществлению государственных закупок, заказчик может создавать и отдельные подразделения по организации, координации госзакупок. Это зависит от уровня заказчика (главный распорядитель, распорядитель низшего уровня или же получатель средств), объемов закупок, количества организаций, учреждений или предприятий, подчиняющихся заказчику.
Например, такое может быть на уровне главных распорядителей бюджетных средств. Такая необходимость возникает тогда, когда до принятия конкурсным комитетом окончательного решения об осуществлении госзакупок нужно провести соответствующую работу на уровне отраслевых подразделений заказчика, которые формируют предложения о необходимости приобретения товаров, работ или услуг, учитывая потребности заказчика и подчиненных его подразделений.
Фактически в таких случаях можно говорить о централизации закупок. Все это осуществляется с целью унификации товаров и услуг, обеспечения более качественного и более профессионального проведения процедур закупок и, как следствие, достижения большего экономического эффекта от применения конкурсных механизмов (в частности, при увеличении объемов закупок появляется возможность получить определенные скидки от поставщиков).
Кстати, госзакупочное законодательство (ни Закон № 1197, ни Типовое положение) не ограничивает количество конкурсных комитетов, которые может создать заказчик. Следует отметить, что с практической точки зрения это может быть целесообразным, например, на уровне заказчиков — главных распорядителей средств, а также у тех заказчиков, которые имеют потребность в товарах, работах, услугах, различных по номенклатуре и назначению, что связано со спецификой собственной хозяйственной деятельности.
Кроме того, у заказчика могут быть созданы отдельные рабочие группы, например, для подготовки технического задания к документации конкурсных торгов, раскрытия предложений конкурсных торгов.
Как видим, для «крупных» заказчиков организация процедур закупок — это не сугубо техническая работа, а целый комплекс работ по планированию, маркетинговой и логистической деятельности, необходимых для качественного, своевременного материально-технического обеспечения выполнения функций заказчика, что требует определенных профессиональных знаний и навыков.
Отметим, что действующая редакция Закона № 1197 не предусматривает обязательность обучения, повышения квалификации председателя, членов конкурсного комитета, а только определяет, что они могут пройти такое обучение.
Однако учитывая то, что ответственность за выбор и применение процедур государственных закупки несут исключительно служебные (должностные) лица заказчика, целесообразно включать в штат заказчиков профессиональных закупщиков и проводить постоянное повышение их профессионального уровня в этой сфере.
Между прочим, чаще всего контролирующие органы выявляют нарушения у тех заказчиков, члены конкурсного комитета которых не являются специалистами в сфере госзакупок, не проходили обучение или повышение квалификации в этой сфере.
Кто имеет право подписывать договоры о закупке
Следует обратить внимание на то, что Типовое положение не предусматривает обязательность предоставления председателю конкурсного комитета права подписи договоров о закупке.
Более того, в этом положении указано следующее: руководство работой комитета осуществляет его председатель, который назначается решением заказчика и может иметь право подписывать договоры о закупке (в случае предоставления таких полномочий заказчиком, оформленных в соответствии с законодательством).
То есть вполне вероятна ситуация, когда председатель комитета отвечает только за организацию и проведение процедур закупок, а подписывает договоры от имени заказчика другое должностное лицо. Чаще всего право на подписание договоров имеет руководитель организации (или его заместитель).
Однако для того, чтобы не было путаницы в этом вопросе, необходимо четко определить, кто из должностных лиц имеет право подписывать договоры о закупке. Одни заказчики оформляют это отдельным распорядительным документом руководителя учреждения, а другие — прописывают непосредственно в Положении о конкурсном комитете. Также не лишним будет определить, кто исполняет обязанности председателя конкурсного комитета и подписывает договоры о закупке на период его отсутствия.
Вместе с тем, заказчик должен осознавать, что выполнение функций председателя конкурсного комитета — это достаточно сложная и ответственная работа. Такую работу следует возлагать на должностное лицо с опытом и достаточными властными полномочиями. Советуем назначать председателем конкурсного комитета лицо из числа специалистов, которые имеют соответствующие профессиональные навыки и по должностным обязанностям отвечают за вопросы материально-технического обеспечения.
В то же время не следует забывать, что в настоящее время Закон № 1197 выдвигает еще одно требование к членам конкурсного комитета.
Так, одним из признаков связанности лиц есть такой — физическое лицо является членом комитета по конкурсным торгам заказчика и/или членом их семей, которые осуществляют контроль над участниками процедуры закупки, или уполномочены осуществлять от имени участника процедуры закупки юридические действия, направленные на установление, изменение или приостановление гражданско-правовых отношений.
И не забываем о следующем: заказчик должен принять решение об отказе участнику, участнику предварительной квалификации в участии в процедуре закупки, предварительной квалификации участников и обязан отклонить предложение конкурсных торгов (квалификационное, ценовое предложение) участника (участника предварительной квалификации) в случае, если предложение конкурсных торгов (квалификационное, ценовое предложение) подано участником процедуры закупки, являющимся связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с членом (членами) комитета по конкурсным торгам заказчика.
Следовательно, сформировать состав конкурсного комитета — не такое уж и легкое дело. Ведь подобрать необходимо таких работников, к которым и комар носа не подточит. Напомним, что состав конкурсного комитета и положение о нем, а также изменения к его составу заказчик утверждает соответствующим решением (распорядительным документом). При этом, как предусмотрено п. 4 разд. II Типового положения, председатель комитета назначает заместителя (заместителей) председателя, ответственного секретаря из числа членов комитета и определяет функции каждого члена комитета.
Обратите внимание: иногда на практике случается, что заместитель и секретарь комитета назначаются не председателем конкурсного комитета (во время заседания конкурсного комитета протокольным решением), а решением заказчика (приказом, распоряжением) одновременно с назначением председателя комитета. Такие действия заказчика являются нарушением, поскольку не согласуются с требованиями Типового положения.
Справка. Согласно п. 3 разд. IV Типового положения решения председателя комитета по назначению заместителя (заместителей) председателя и ответственного секретаря комитета, определению функций каждого члена комитета и решению других вопросов заносятся в протокол заседания комитета.
Также акцентируем внимание: решения по вопросам, рассматриваемым на заседаниях комитета, принимаются простым большинством голосов в присутствии не менее 2/3 членов комитета. При условии равного распределения голосов голос председателя комитета является решающим.
При этом в указанном случае ключевым является количество членов комитета, утвержденное решением заказчика в составе комитета. Поэтому, если на момент необходимости проведения заседания конкурсного комитета у заказчика возникла ситуация, при которой половина из работников — членов комитета находятся в отпусках, командировке, заказчик может утвердить изменения к составу членов комитета.
Одновременно следует обратить внимание заказчиков на такое: ч. 5 ст. 11 Закона № 1197 предусмотрено, что решение конкурсного комитета оформляется протоколом, который подписывается всеми членами комитета, присутствующими на заседании комитета по конкурсным торгам. Поэтому с целью соблюдения требований законодательства в сфере госзакупок рекомендуем при составлении протоколов конкурсным комитетом применять именно выражение «решили», а не «постановили».
Справка. Согласно п. 5.23 Требований к оформлению документов ДСТУ 4163-2003 подпись состоит из названия должности лица, подписывающего документ (полного, если документ напечатан не на бланке, сокращенного — на документе, напечатанном на бланке), личной подписи, инициала(ов) и фамилии.
Типовые нарушения, или За что будет отвечать член конкурсного комитета
Как мы видим, нюансы у заказчика возникают уже на этапе создания конкурсного комитета. Поэтому не удивительно, что одним из распространенных нарушений является несоблюдение заказчиком требований законодательства по созданию комитета по конкурсным торгам и его функционированию, неправильное оформление документов.
Вместе с тем распространенными нарушениями при государственных закупках товаров, работ и услуг являются такие:
— осуществление закупок без проведения соответствующих процедур;
— деление предмета закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов;
— установление в документации конкурсных торгов дискриминационных условий;
— допуск конкурсного предложения участника к оценке предложений конкурсных торгов при условии, что предложение не отвечает требованиям документации конкурсных торгов, а участник — квалификационным требованиям;
— неотклонение предложений участников, являющихся связанными лицами;
— оценка конкурсных предложений вопреки методике, определенной в документации конкурсных торгов, и определение вопреки этой методике победителя торгов;
— нарушение порядка обнародования соответствующей информации и документов;
— несоответствие условий договора о закупке содержанию предложения конкурсных торгов или ценового предложения;
— нарушение условий применения переговорной процедуры закупки;
— несоответствие документов заказчика формам документов в сфере государственных закупок, утвержденным Минэкономразвития.
Справка. Постановлением КМУ от 01.08.2013 г. № 631 утвержден Порядок проверок государственных закупок Государственной финансовой инспекцией и ее территориальными органами.
Приказом Госфининспекции от 02.12.2013 г. № 285 (в редакции приказа Госфининспекции от 13.05.2015 г. № 101*) утверждены Методические рекомендации по проведению проверок государственных закупок Государственной финансовой инспекцией и ее территориальными органами.
* Этот документ будет опубликован в одном из ближайших номеров газеты. — Примеч. ред.
Ответственность членов конкурсного комитета
За нарушение требований, определенных Законом № 1197 и нормативно-правовыми актами, разработанными в соответствии с этим Законом, члены комитета по конкурсным торгам заказчика (генерального заказчика), члены органа обжалования, служебные (должностные) лица Уполномоченного органа, служебные (должностные) лица органов, осуществляющих казначейское обслуживание бюджетных средств (обслуживающего банка), несут ответственность согласно законам Украины. Об этом идет речь в ч. 1 ст. 42 Закона № 1197.
Следует отметить, что прямая ответственность за нарушение законодательства в сфере государственных закупок предусмотрена в виде административной ответственности. Вместе с тем, совершив нарушение в этой сфере, в зависимости от реакции руководителя на такое нарушение, а также последствий нарушения, член конкурсного комитета может быть привлечен к дисциплинарной и уголовной ответственности.
Покажем в таблице, к какой ответственности могут быть привлечены члены конкурсного комитета.
Каким документом предусмотрено | Какая предусмотрена ответственность |
1 | 2 |
Дисциплинарная | |
Кодексом законов о труде Украины, коллективным договором (при наличии) | Такой ответственностью может быть: выговор, депремирование, предупреждение, увольнение |
Административная | |
Ст. 16414 КУоАП | За нарушение законодательства об осуществлении закупки товаров, работ и услуг за государственные средства предусмотрено наложение штрафа на должностных лиц от 700 до 1000 ннмдг (от 11900 до 17000 грн.) При этом те же действия, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания за одно из правонарушений, указанных в ч. 1 ст. 16414 КУоАП, влекут за собой наложение штрафа на должностных лиц от 1000 до 1500 ннмдг (от 17000 до 25500 грн.) |
Уголовная | |
Ныне действующим законодательством Украины уголовная ответственность именно за нарушение проведения процедур государственных закупок не предусмотрена. Вместе с тем в случае доказательства соответствующими органами факта наличия в действиях председателя, членов комитета по конкурсным торгам признаков преступления, как председатель, так и члены комитета (должностные лица) могут нести ответственность за совершение так называемых «служебных преступлений». Заметим, что состав таких преступлений предусмотрен разд. XVII УКУ | Ответственность может быть, в частности, по таким статьям УКУ: — ст. 364 «Злоупотребления властью или служебным положением»; — ст. 366 «Служебный подлог»; — ст. 367 «Служебная халатность»; — ст. 368 «Принятие предложения, обещания или получение неправомерной выгоды служебным лицом»; — ст. 3682 «Незаконное обогащение» |
Заметим, что чаще всего члены конкурсного комитета за нарушение законодательства о государственных закупках привлекаются именно к административной ответственности, предусмотренной ст. 16414 КУоАП.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 255 КУоАП протоколы об административном правонарушении по ст. 16414 данного Кодекса имеют право составлять уполномоченные на то должностные лица органов государственного финансового контроля, АМКУ и Счетной палаты. На практике админпротоколы по ст. 16414 КУоАП преимущественно составляют должностные лица органов государственного финансового контроля, т. е. Госфининспекции и ее территориальных органов.
Категорию административных дел по ст. 16414 КУоАП рассматривают судьи районных, районных в городе, городских или горрайонных судов ( ст. 221 этого Кодекса). Поэтому меру ответственности председателя и каждого из членов конкурсного комитета, на которых составлен административный протокол, определяет суд.
Внимание! Согласно ч. 3 ст. 38 КУоАП административное взыскание за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 16414 этого Кодекса, может быть наложено в течение трех месяцев со дня выявления, но не позже двух лет со дня его совершения.
Заметим, что в случае совершения административного правонарушения несколькими лицами протокол составляется в отношении каждого из таких лиц. А в случае совершения одним лицом нескольких административных правонарушений протоколы составляются в отношении каждого из совершенных правонарушений.
При этом административный протокол составляется в двух экземплярах, которые подписываются должностным лицом, составившим такой протокол, и лицом, привлекаемым к административной ответственности. Если лицо, привлекаемое к административной ответственности, отказывается подписать протокол, об этом в него вносят соответствующую запись.
Заметим, что один экземпляр протокола должен быть вручен члену конкурсного комитета под роспись. Учитывая этот момент, увольнение с работы лица, бывшего членом конкурсного комитета, может стать препятствием для привлечения его к административной ответственности.
Справка. Приказом Минфина от 09.12.2013 г. № 1045 утвержден Порядок оформления Государственной финансовой инспекцией Украины и ее территориальными органами материалов об административных правонарушениях.
В конце напомним одно мудрое высказывание: Et delicta et noxa caput sequuntur — «За правонарушение и ущерб отвечает лично правонарушитель».
Поэтому членам конкурсного комитета советуем хорошенько подумать и проверить наличие оснований для принятия того или иного решения комитета.
Нормативные документы
УКУ — Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.
КУоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.
Закон № 1197 — Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 10.04.2014 г. № 1197-VII.
Типовое положение — Типовое положение о комитете по конкурсным торгам, утвержденное приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 916.
