Без сумніву, ідеальних речей у світі не так багато. Але ми постійно прагнемо до ідеалу. Цю філософію можна перенести й на ті чи інші правовідносини, наприклад на сферу державних закупівель. При цьому інколи, працюючи в установі чи в організації на тій чи іншій посаді, більшість і не замислюється про особливості здійснення державних закупівель. Аж ось когось із таких осіб керівник призначає до складу комітету з конкурсних торгів. І тут розпочинається, можна сказати, нова історія… Спочатку виникає безліч запитань, як-от: чому саме мене призначили у комітет? Чи оплачується робота у комітеті? Чому я маю підписувати якісь протоколи, якщо я не фахівець? Що взагалі таке «держзакупівлі»? Чому я маю відповідати за рішення комітету?..
І щоб хоч якось розібратися у різноманітті питань, новопризначений «комітетник» починає ставити запитання «бувалим» фахівцям, реєструється в Інтернеті на усіх можливих держзакупівельних форумах, вчитується у тематичні статті з питань держзакупівель, а потім мріє, якщо пощастить, ще й взяти участь в семінарі-тренінгу з питань державних закупівель.
Згодом такий новачок потроху починає розбиратися з нюансами держзакупівельної сфери, переживає не одну перевірку та вже поважає сам себе. Разом з тим на практиці все одно виникають ситуації, які потребують прийняття нестандартних рішень, а до того ж ще й держзакупівельне законодавство досить часто змінюється. Тож щоб уникнути можливих порушень законодавчих норм, розглянемо особливості діяльності комітету з конкурсних торгів замовника.
Створення конкурсного комітету
Законом № 1197 передбачено, що процедури державних закупівель в установі організовує та проводить виключно комітет з конкурсних торгів.
Визначення поняття «комітет з конкурсних торгів» наведено в п. 12 ст. 1 Закону № 1197 та п. 1 Типового положення.
Так, комітет з конкурсних торгів (далі — конкурсний комітет) — це службові (посадові) та інші особи замовника (генерального замовника), призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом.
При цьому основні вимоги щодо створення та порядку роботи конкурсного комітету викладено у ст. 11 Закону № 1197 та Типовому положенні.
Увага! Конкурсний комітет має бути створений із числа службових (посадових) осіб та інших осіб замовника в кількості не менше 5 осіб.
Часто-густо, окрім своїх посадових обов’язків, працівник має займатись ще й роботою конкурсного комітету, яка є неоплачуваною за Законом № 1197. При цьому відповідальність за неправомірно прийняті членами комітету рішення не така вже й мала, тому деякі працівники замовника не в захваті від того, що їм приходиться бути членами конкурсного комітету.
Розглянемо питання, які виникають на практиці при створенні конкурсного комітету.
Ситуація 1. У бюджетній установі (лабораторії) для проведення держзакупівель створено конкурсний комітет. Протягом трьох років головою комітету був директор лабораторії, а головний бухгалтер — одним із членів конкурсного комітету. Але з цього року головного бухгалтера та директора виключено з конкурсного комітету.
Причина виключення зазначених осіб така: оскільки головний бухгалтер та директор підписують платіжні доручення на оплату, то вони не можуть брати участь у проведенні держзакупівель. Інакше це буде трактуватися перевіряючими як порушення вимог Закону № 1197.
У зв’язку з цим таке запитання: чи справді директор (виконувач обов’язків директора) та головний бухгалтер не можуть бути членами конкурсного комітету? І як бути з тим, що в попередні роки цих осіб було включено до складу комітету?
Для вирішення зазначеної ситуації зауважимо, що чинні норми як у сфері державних закупівель, так і ті, що регулюють інші правовідносини, які можуть бути пов’язані з держзакупівлями , не забороняють директору організації (або виконуючому його обов’язки) бути головою конкурсного комітету, а головному бухгалтеру бути його членом. При цьому той факт, що зазначені посадові особи підписують платіжні доручення на оплату, не є підставою для того, щоб не включати їх до складу конкурсного комітету та забороняти брати участь у його роботі.
Разом з тим нагадаємо, що голова конкурсного комітету організовує роботу такого комітету і несе відповідальність за всю діяльність комітету, а члени конкурсного комітету — за персонально прийняті ними рішення. Про відповідальність за неправомірні рішення, прийняті конкурсним комітетом, ми поговоримо далі. А зараз розглянемо особливості створення конкурсного комітету на прикладі ще однієї ситуації.
Ситуація 2. У штатному розписі установи — 20 осіб. При цьому з них тільки 3 посадові особи. Як сформувати комітет, щоб не порушити вимоги Закону № 1197? Кого можна включити до комітету? Де у законодавстві можна знайти визначення таких понять, як службова чи посадова особа?
Аналізуючи визначення поняття конкурсного комітету, бачимо, що до нього можуть входити як службові, посадові особи замовника, так і інші працівники замовника. Тож у разі, якщо у замовника лише 3 посадові особи, а Закон № 1197 вимагає, щоб у складі конкурсного комітету було не менше 5 осіб, то іншими членами комітету можуть бути будь-хто з числа працівників установи. І хоча такі працівники не є посадовими (службовими) особами, але в будь-якому випадку це повинні бути саме працівники замовника, а не сторонні особи.
Водночас у разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п’ять осіб, до складу конкурсного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника.
Зверніть увагу: ані Типове положення, ані інші нормативно-правові акти з питань держзакупівель не містять визначення понять «посадова особа», «службова особа». Тож для відповіді на це запитання звернемось до положень інших нормативно-правових актів.
Так, згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII посадовими особами є керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
Разом з тим у пп. 1 та 2 Примітки до ст. 364 ККУ наведено визначення службової особи з метою тлумачення положень відповідних статей цього Кодексу.
Так, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені в п. 1 цієї Примітки.
Зауважимо, що для вирішення питання щодо визначення поняття «посадова особа» варто виходити з правозастосовчої практики. Така практика передбачає, що головний критерій віднесення особи до кола посадових осіб — це наявність у такої особи організаційно-розпорядчих або ж адміністративно-господарських функцій.
При вирішеннi цього питання варто звернути увагу на постанову Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 р. № 5.
Так, організаційно-розпорядчі обов’язки — це обов’язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Слід зазначити, що такі функції виконують, зокрема: керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (наприклад, начальники відділів), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (наприклад, майстри, бригадири тощо).
Що стосується адміністративно-господарських обов’язків, то під ними розуміють обов’язки щодо управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо).
Такі повноваження, наприклад, мають: начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючі складами, їх заступники, керівники відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Отже, якщо до складу конкурсного комітету включено працівників, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки, тоді є підстави віднести таких осіб до кола посадових.
Також зверніть увагу: замовник має формувати конкурсний комітет виключно зі своїх працівників. Тобто до складу комітету не можуть входити працівники інших організацій (наприклад, вищого за рівнем органу або правоохоронних органів з так званим «правом дорадчого голосу»).
Окрім того, до складу конкурсного комітету не можуть входити посадові особи та представники учасників, члени їх сімей, а також народні депутати України, депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.
Хто може займатися закупівлями в замовника
Окрім конкурсного комітету, як колегіального органу для прийняття рішень щодо здійснення державних закупівель, замовник може створювати й окремі підрозділи з організації, координації держзакупівель. Це залежить від рівня замовника (головний розпорядник, розпорядник нижчого рівня або ж одержувач коштів), обсягів закупівель, кількості організацій, установ чи підприємств, які підпорядковуються замовнику.
Наприклад, зазначене може мати місце на рівні головних розпорядників бюджетних коштів. Така необхідність виникає тоді, коли до прийняття конкурсним комітетом остаточного рішення про здійснення держзакупівель потрібно провести відповідну роботу на рівні галузевих підрозділів замовника, що формують пропозиції стосовно потреби в придбанні товарів, робіт або послуг, ураховуючи потреби замовника та підпорядкованих його підрозділів.
Фактично у таких випадках можна говорити про централізацію закупівель. Усе це здійснюється з метою уніфікації товарів і послуг, забезпечення якіснішого та більш професійного проведення процедур закупівель і, як наслідок, досягнення більшого економічного ефекту від застосування конкурсних механізмів (зокрема, при збільшенні обсягів закупівель з`являється можливість отримати певні знижки від постачальників).
До речі, держзакупівельне законодавство (ані Закон № 1197, ані Типове положення) не обмежує кількість конкурсних комітетів, які може створити замовник. Слід зазначити, що з практичної точки зору це може бути доцільним, наприклад, на рівні замовників — головних розпорядників коштів, а також у тих замовників, які мають потребу в товарах, роботах, послугах, різних за номенклатурою та призначенням, що пов’язано зі специфікою власної господарської діяльності.
Окрім того, у замовника може бути створено окремі робочі групи, наприклад, для підготовки технічного завдання до документації конкурсних торгів, розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Як бачимо, для «великих» замовників організація процедур закупівель — це не суто технічна робота, а цілий комплекс робіт з планування, маркетингової та логістичної діяльності, необхідних для якісного, своєчасного матеріально-технічного забезпечення виконання функцій замовника, що потребує певних професійних знань та навичок.
Зазначимо, що діюча редакція Закону № 1197 не передбачає обов’язковості навчання, підвищення кваліфікації голови, членів конкурсного комітету, а лише визначає, що вони можуть пройти таке навчання.
Проте враховуючи те, що відповідальність за вибір і застосування процедур державних закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника, є доцільним включати до штату замовників професійних закупівельників та проводити постійне підвищення їх професійного рівня у цій сфері.
Між іншим, найчастіше контролюючі органи встановлюють порушення у тих замовників, члени конкурсного комітету яких не є фахівцями у сфері держзакупівель, не проходили навчання або підвищення кваліфікації у цій сфері.
Хто має право підписувати договори про закупівлю
Варто звернути увагу на те, що Типове положення не передбачає обов’язковість надання голові конкурсного комітету права підпису договорів про закупівлю.
Більш того, у цьому положенні зазначено таке: керівництво роботою комітету здійснює його голова, який призначається рішенням замовника та може мати право на підписання договорів про закупівлю (у разі надання таких повноважень замовником, оформлених відповідно до законодавства).
Тобто цілком ймовірна ситуація, коли голова комітету відповідає тільки за організацію та проведення процедур закупівель, а підписує договори від імені замовника інша посадова особа. Найчастіше право на підписання договорів має керівник організації (або його заступник).
Але для того, щоб не було плутанини у цьому питанні, необхідно чітко визначити, хто з посадових осіб має право підписувати договори про закупівлю. Одні замовники оформлюють це окремим розпорядчим документом керівника установи, а інші — прописують безпосередньо у Положенні про конкурсний комітет. Також не зайвим буде визначити, хто виконує обов’язки голови конкурсного комітету та підписує договори про закупівлю на період його відсутності.
Разом з тим замовник має усвідомлювати, що виконання функцій голови конкурсного комітету — це досить складна й відповідальна робота. Таку роботу варто покладати на посадову особу з досвідом та достатніми владними повноваженнями. Радимо призначати головою конкурсного комітету особу з числа фахівців, які мають відповідні професійні навички та за посадовими обов’язками відповідають за питання матеріально-технічного забезпечення.
Водночас не слід забувати, що нині Закон № 1197 висуває ще одну вимогу до членів конкурсного комітету.
Так, однією з ознак пов’язаності осіб є така — фізична особа є членом комітету з конкурсних торгів замовника та/або членом їх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі, або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
І не забуваймо про наступне: замовник має прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.
Отже, сформувати склад конкурсного комітету — не така вже й легка справа. Адже підібрати необхідно таких працівників, до яких і комар носу не підточить. Нагадаємо, що склад конкурсного комітету та положення про нього, а також зміни до його складу замовник затверджує відповідним рішенням (розпорядчим документом). При цьому, як передбачено п. 4 розд. II Типового положення, голова комітету призначає заступника (заступників) голови, відповідального секретаря з числа членів комітету та визначає функції кожного члена комітету.
Зверніть увагу: подекуди на практиці зустрічається, що заступник і секретар комітету призначаються не головою конкурсного комітету (під час засідання конкурсного комітету протокольним рішенням), а рішенням замовника (наказом, розпорядженням) одночасно з призначенням голови комітету. Такі дії замовника є порушенням, оскільки не узгоджуються з вимогами Типового положення.
Довідка. Згідно з п. 3 розд. IV Типового положення рішення голови комітету щодо призначення заступника (заступників) голови та відповідального секретаря комітету, визначення функцій кожного члена комітету та вирішення інших питань заносяться до протоколу засідання комітету.
Також акцентуємо увагу: рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше 2/3 членів комітету. За умови рівного розподілу голосів, голос голови комітету є вирішальним.
При цьому в зазначеному випадку ключовою є кількість членів комітету, яка затверджена рішенням замовника у складі комітету. Тож якщо на момент необхідності проведення засідання конкурсного комітету у замовника виникла ситуація, що половина з працівників — членів комітету перебувають у відпустках, відрядженні, замовник може затвердити зміни до складу членів комітету.
Одночасно варто звернути увагу замовників на таке: ч. 5 ст. 11 Закону № 1197 передбачено, що рішення конкурсного комітету оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. Тож з метою дотримання вимог законодавства у сфері держзакупівель рекомендуємо при складанні протоколів конкурсним комітетом застосовувати саме вираз «вирішили», а не «ухвалили».
Довідка. Згідно з п. 5.23 Вимог до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 передбачено, що підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної, якщо документ надруковано не на бланку, скороченої — на документі, надрукованому на бланку), особистого підпису, ініціалу(-ів) і прізвища.
Типові порушення, або За що відповідатиме член конкурсного комітету
Як ми бачимо, нюанси в замовника виникають вже на етапі створення конкурсного комітету. Тож не дивно, що одним із поширених порушень є недотримання замовником вимог законодавства щодо створення комітету з конкурсних торгів та його функціонування, неправильне оформлення документів.
Разом з тим поширеними порушеннями під час державних закупівель товарів, робіт та послуг є такі:
— здійснення закупівель без проведення відповідних процедур;
— поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів;
— встановлення у документації конкурсних торгів дискримінаційних умов;
— допущення конкурсної пропозиції учасника до оцінки пропозицій конкурсних торгів за умови, що пропозиція не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, а учасник — кваліфікаційним вимогам;
— невідхилення пропозицій учасників, які є пов’язаними особами;
— оцінка конкурсних пропозицій всупереч методиці, визначеній у документації конкурсних торгів та визначення всупереч цій методиці переможця торгів;
— порушення порядку оприлюднення відповідної інформації та документів;
— невідповідність умов договору про закупівлю змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції;
— порушення умов застосування переговорної процедури закупівлі;
— невідповідність документів замовника формам документів у сфері державних закупівель, затвердженим Мінекономрозвитку.
Довідка. Постановою КМУ від 01.08.2013 р. № 631 затверджено Порядок перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами. Наказом Держфінінспекції від 02.12.2013 р. № 285 (у редакції наказу Держфінінспекції від 13.05.2015 р. № 101*) затверджено Методичні рекомендації з проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами.
* Цей документ буде опубліковано у найближчому номері газети. — Прим. ред.
Відповідальність членів конкурсного комітету
За порушення вимог, визначених Законом № 1197 та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. Про це йдеться в ч. 1 ст. 42 Закону № 1197.
Слід зазначити, що пряма відповідальність за порушення законодавства у сфері державних закупівель передбачена у вигляді адміністративної відповідальності. Разом з тим за вчинення порушення у цій сфері, залежно від реагування керівника на таке порушення, а також наслідків порушення, члена конкурсного комітету може бути притягнуто до дисциплінарної та кримінальної відповідальності.
Покажемо в таблиці, до якої відповідальності може бути притягнуто членів конкурсного комітету.
Яким документом передбачено | Яка передбачена відповідальність |
1 | 2 |
Дисциплінарна | |
Кодексом законів про працю України, колективним договором (за наявності) | Такою відповідальністю може бути: догана, депреміювання, попередження, звільнення |
Адміністративна | |
Ст. 16414 КУпАП | За порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти передбачено накладення штрафу на посадових осіб від 700 до 1000 нпмдг (від 11900 до 17000 грн.) При цьому ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у ч. 1 ст. 16414 КУпАП, тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб від 1000 до 1500 нпмдг (від 17000 до 25500 грн.) |
Кримінальна | |
Нині чинним законодавством України кримінальна відповідальність саме за порушення проведення процедур державних закупівель не передбачена. Разом з тим у разі доведення відповідними органами факту наявності в діях голови, членів комітету з конкурсних торгів ознак злочину, як голова, так і члени комітету (посадові особи) можуть нести відповідальність за вчинення так званих «службових злочинів». Зауважимо, що склад таких злочинів передбачено розд. XVII ККУ | Відповідальність може бути, зокрема за такими статтями ККУ: — ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем»; — ст. 366 «Службове підроблення»; — ст. 367 «Службова недбалість»; — ст. 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»; — ст. 3682 «Незаконне збагачення» |
Зауважимо, що найчастіше члени конкурсного комітету за порушення законодавства про державні закупівлі притягуються саме до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 16414 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 16414 цього Кодексу мають право складати уповноважені на це посадові особи органів державного фінансового контролю, АМКУ та Рахункової палати. На практиці адмінпротоколи за ст. 16414 КУпАП частіше за все складають посадові особи органів державного фінансового контролю, тобто Держфінінспекції та її територіальних органів.
Категорію адміністративних справ за ст. 16414 КУпАП розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів ( ст. 221 цього Кодексу). Тож міру відповідальності голови та кожного з членів конкурсного комітету, на яких складено адміністративний протокол, визначає суд.
Увага! Згідно з ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 16414 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Зауважимо, що у разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної з таких осіб. А в разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.
При цьому адміністративний протокол складається у двох екземплярах, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягується до адміністративної відповідальності. Якщо особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, відмовляється підписати протокол, про це до нього вносять відповідний запис.
Зауважимо, що один екземпляр протоколу має бути вручений члену конкурсного комітету під розписку. З огляду на цей момент, звільнення з роботи особи, яка була членом конкурсного комітету, може стати перешкодою для притягнення його до адміністративної відповідальності.
Довідка. Наказом Мінфіну від 09.12.2013 р. № 1045 затверджено Порядок оформлення Державною фінансовою інспекцією України та її територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення.
Наприкінці нагадаємо один мудрий вислів: Et delicta et noxae caput sequuntu — «За правопорушення і шкоду відповідає особисто правопорушник».
Тож членам конкурсного комітету радимо добре думати та перевіряти наявність підстав для прийняття того чи іншого рішення комітету.
Нормативні документи
ККУ — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII.
Типове положення — Типове положення про комітет з конкурсних торгів, затверджене наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 916.
