Об осуществлении закупок филиалами, участии филиалов в процедурах и правопреемстве

В избранном В избранное
Печать
Бюджетная бухгалтерия Апрель, 2016/№ 13
Письмо от 26.02.2016 г. № 3302-06/5500-06

Министерство экономического развития и торговли Украины на многочисленные обращения по вопросам в сфере государственных закупок об осуществлении закупок филиалами, участии филиалов в процедурах и правопреемстве сообщает.

Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» (далее — Закон) устанавливает правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и территориальной громады.

О закупках филиалами (представительствами, обособленными подразделениями)

Определение понятия «заказчики» приведено в пункте 9 части первой статьи 1 Закона. В соответствии с частью первой статьи 11 Закона комитет по конкурсным торгам создается заказчиком (генеральным заказчиком) для организации и проведения процедур закупок.

Комитет по конкурсным торгам действует на принципах коллегиальности и непредвзятости членов комитета по конкурсным торгам. Членство в комитете по конкурсным торгам не должно создавать противоречий между интересами заказчика и участника либо между интересами участников процедуры закупки, наличие которого может повлиять на объективность и непредвзятость принятия решений по выбору победителя процедуры закупки.

При этом частью четвертой статьи 11 Закона предусмотрено, что комитет по конкурсным торгам, в частности, планирует проведение процедур закупок, составляет и утверждает годовой план государственных закупок, в соответствии с которым осуществляется закупка ( часть первая статьи 4 Закона).

В свою очередь, согласно статье 95 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК Украины) филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения и осуществляющее все или часть его функций.

Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения и осуществляющее представительство и защиту интересов юридического лица. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшего их юридического лица и действуют на основании утвержденного им положения.

Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом и действуют на основании выданной им доверенности. Сведения о филиалах и представительствах юридического лица включаются в единый государственный реестр.

Учитывая изложенное, филиалы и представительства юридических лиц, не имеющие статуса юридических лиц, не могут от своего имени выступать в качестве заказчика в процедурах закупки товаров, работ и услуг в соответствии с нормами Закона. В указанном случае в качестве заказчика может выступать именно юридическое лицо, осуществляющее закупку через уполномоченное надлежащим образом обособленное подразделение.

Кроме того, договор о закупке от имени юридического лица — заказчика подписывают руководители филиалов и представительств на основании доверенности, выданной в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, головная организация может создавать комитеты по конкурсным торгам в филиалах, представительствах и других обособленных подразделениях с целью обеспечения эффективного непрерывного функционирования работы заказчика и его подразделений как единого целого. В то же время обращаем внимание, что предоставление полномочий обособленным подразделениям не может быть направлено на избежание проведения процедур закупок, предусмотренных Законом, головной организацией, которая создала такое обособленное подразделение.

Вместе с тем приказом Минэкономразвития от 15.09.2014 г. № 1106 утверждены формы документов в сфере государственных закупок и инструкции по их заполнению.

Так, согласно инструкциям по заполнению форм заказчиком указывается, в частности, информация о заказчике — полное наименование заказчика (генерального заказчика). При этом заказчик (генеральный заказчик) определяется согласно пунктам 2, 9 части первой статьи 1 Закона.

Таким образом, в формах документов в сфере государственных закупок указывается, в частности, полное наименование юридического лица. Поэтому, в случае, если закупка осуществляется обособленным подразделением юридического лица, в формах документов в сфере государственных закупок указывается наименование юридического лица с указанием такого обособленного подразделения или наименование обособленного подразделения с указанием такого юридического лица.

Если обособленное подразделение юридического лица осуществляет закупку согласно требованиям Закона, то такая закупка осуществляется в соответствии с составленным и утвержденным комитетом по конкурсным торгам обособленного подразделения юридического лица годовым планом закупок.

В то же время данный Закон применяется ко всем заказчикам и закупкам товаров, работ и услуг, при условии, что стоимость закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тысяч гривень, а работ — 1 миллион 500 тысяч гривень. Согласно части пятой статьи 2 Закона запрещается заключение договоров, предусматривающих оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных данным Законом. Заказчик не имеет права делить предмет закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов или применения данного Закона.

Поэтому, в случае, если запланированная ожидаемая стоимость закупки по филиалам (обособленным подразделениям) юридического лица суммарно равна или превышает пределы, определенные в части первой статьи 2 Закона, проведение процедуры закупки осуществляет головная организация, создавшая филиалы (обособленные подразделения).

Кроме того, головной организации (заказчику) с целью избежания искусственного деления предмета закупки на части целесообразно владеть информацией о запланированных филиалами (обособленными подразделениями) закупках.

Об участии в процедурах закупок обособленных подразделений

В соответствии с пунктом 31 части первой статьи 1 Закона участник процедуры закупки (далее — участник) — физическое лицо, в том числе физическое лицо — предприниматель, юридическое лицо (резидент или нерезидент), которое в письменном виде подтвердило намерение участвовать в процедуре закупки и/или подало предложение конкурсных торгов либо ценовое предложение или участвовало в переговорах при применении переговорной процедуры закупки.

Наряду с этим согласно части шестой статьи 55 Хозяйственного кодекса Украины (далее — ХК Украины) субъекты хозяйствования, указанные в пункте 1 части второй этой статьи, имеют право открывать свои филиалы, представительства, другие обособленные подразделения без создания юридического лица.

В соответствии с частью четвертой статьи 64 ХК Украины предприятие имеет право создавать филиалы, представительства, отделения и другие обособленные подразделения, согласовывая вопрос о размещении таких подразделений предприятия с соответствующими органами местного самоуправления в установленном законодательством порядке. Такие обособленные подразделения не имеют статуса юридического лица и действуют на основании положения о них, утвержденного предприятием. Предприятия могут открывать счета в учреждениях банков через свои обособленные подразделения в соответствии с законом.

Учитывая изложенное, обособленные подразделения предприятия, не имеющие статуса юридических лиц, не могут от своего имени участвовать в процедурах закупок в соответствии с нормами Закона. Договор о закупке от имени юридического лица — участника подписывают руководители филиалов и представительств на основании доверенности, выданной в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, филиалы и представительства могут участвовать в процедурах закупок на основании доверенности, выданной юридическим лицом и от его имени.

О правопреемстве

Согласно части первой статьи 104 ГК Украины юридическое лицо прекращается вследствие реорганизации (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или ликвидации. При реорганизации юридических лиц имущество, права и обязанности переходят к правопреемникам.

В то же время слияние, присоединение, разделение и преобразование юридического лица регулируются, в частности, статьей 106 ГК Украины.

Пунктом 4 части первой статьи 1 Закона определено, что договор о закупке — это договор, заключаемый между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки ипредусматривающий предоставление услуг, выполнение работ либо приобретение права собственности на товары.

В свою очередь, согласно части первой статьи 629 ГК Украины договор является обязательным для выполнения сторонами.

Сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и исполнить свои обязанности в соответствии с договором ( часть первая статьи 631 ГК Украины). В соответствии с частью первой статьи 512 ГК Украины кредитор в обязательстве может быть заменен другим лицом вследствие, в частности, правопреемства.

Таким образом, правопреемник заказчика может совершать действия как по завершении процедур закупок, начатых юридическим лицом, которое прекращается вследствие реорганизации, так и в случае выполнения заключенного таким юридическим лицом договора о закупке, при условии, что правопреемство по передаче прав и обязанностей прекращаемого лица (в том числе по договору о закупке) оформлено в установленном законодательством порядке.

Директор Департамента регулирования государственных закупок А. Стародубцев

Комментарий редакции

Когда филиалы могут быть заказчиками и участниками процедур закупок? Возможно ли изменить одну из сторон договора о закупке?

Некоторые бюджетные учреждения имеют обособленные подразделения, расположенные вне их местонахождения. Такие подразделения действуют как филиалы бюджетных учреждений — юридических лиц и, соответственно, не являются самостоятельными юридическими лицами. Юридические принципы создания обособленных подразделений юридического лица в виде филиалов и представительств определены в ст. 95 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГКУ).

Следовательно, для того, чтобы филиал имел право осуществлять все или часть функций от имени юридического лица — бюджетного учреждения, такое учреждение выдает доверенность руководителю филиала. В свою очередь, при наличии такой доверенности руководители филиалов имеют право заключать договоры и другие правовые сделки от имени создавшего их юридического лица — бюджетного учреждения, в пределах предоставленных полномочий. При этом действуют такие подразделения от имени и в интересах юридического лица, а не от имени филиала или представительства.

Конечно, у бюджетных учреждений, имеющих в своем составе структурные подразделения (филиалы) без создания юридического лица, возникают определенные вопросы по поводу самостоятельного участия таких филиалов в процедурах закупок, в частности:

— можно ли создавать комитеты конкурсных торгов в филиалах;

— имеют ли право филиалы самостоятельно участвовать в процедурах закупок;

— нужно ли головной организации учитывать потребности филиала при составлении годового плана закупок?

Учитывая эти вопросы, авторы комментируемого письма попробовали ответить на них, руководствуясь требованиями Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 10.04.2014 г. № 1197-VII (далее — Закон № 1197). Поэтому рассмотрим каждый ответ подробнее.

1. Создание конкурсных комитетов в филиалах

Законом № 1197 предусмотрено, что процедуры государственных закупок в учреждении организует и проводит исключительно комитет по конкурсным торгам.

Определение понятия «комитет по конкурсным торгам», требования по его созданию и деятельности изложены в п. 12 ст. 1, ст. 11 Закона № 1197 и п. 1 Типового положения о комитете по конкурсным торгам, утвержденного приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 916 (далее — Типовое положение).

Так, комитет по конкурсным торгам (далее — конкурсный комитет) — это служебные (должностные) и другие лица заказчика (генерального заказчика), назначенные ответственными за организацию и проведение процедур закупок согласно Закону № 1197.

Поскольку ни Закон № 1197, ни Типовое положение не ограничивают количество комитетов, которые может создать учреждение, этот вопрос бюджетное учреждение — головная организация решает самостоятельно.

Поэтому в таких организациях, кроме конкурсного комитета как коллегиального органа для принятия решений по осуществлению государственных закупок, заказчик может создавать конкурсные комитеты в структурных подразделениях.

В таком случае конкурсный комитет создается в структурном подразделении по поручению головной организации и осуществляет свою деятельность от ее имени. Фактически это значит, что в организации может быть создано несколько конкурсных комитетов — конкурсный комитет при головной организации и конкурсные комитеты в структурных подразделениях. При этом головная организация должна утвердить отдельные положения о деятельности таких конкурсных комитетов, определить перечень их функций и полномочий. Практические советы по созданию и деятельности конкурсных комитетов были даны в материале «Добровольно/принудительно или будни конкурсного комитета» (см. «Бюджетная бухгалтерия», 2015, № 29).

Но приняв решение создать конкурсный комитет в филиале (структурном подразделении), не забудьте: прежде всего такое право необходимо предусмотреть в Положении о структурном подразделении.

2. Когда филиал может быть заказчиком процедуры закупки

Выводы, приведенные в комментируемом письме, свидетельствуют о следующем: при выполнении определенных условий филиал все-таки имеет право самостоятельно выступать заказчиком процедур закупок. Рассмотрим, что это за условия.

Итак, для того чтобы филиал (структурное подразделение) имел право осуществлять закупки товаров, работ и услуг для собственных потребностей, необходимо выполнить следующие требования:

во-первых, определить право на создание конкурсного комитета в таком структурном подразделении в Положении о структурном подразделении (либо в ином соответствующем документе);

во-вторых, утвердить отдельные положения о конкурсном комитете, созданном при головной организации и в структурных подразделениях (филиалах);

в-третьих, предоставить филиалу (структурному подразделению) доверенность на его участие в процедурах закупки от имени бюджетного учреждения — головной организации (т. е. поручение на осуществление таких действий филиалом от имени юридического лица);

в-четвертых, руководитель филиала должен также иметь право подписи договоров о закупке от имени бюджетного учреждения — головной организации. Подписывать такие договоры руководитель филиала имеет право на основании доверенности, выданной юридическим лицом — головной организацией в соответствии с действующим законодательством.

Учитывая это, при выполнении таких условий филиал будет иметь право выступать полноценным заказчиком процедур закупок. В то же время предоставление указанных полномочий обособленным подразделениям не может быть направлено на избежание проведения процедур закупок, предусмотренных Законом № 1197, головной организацией, создавшей такое обособленное подразделение.

В свою очередь, получив такое право, филиал обязан выполнять требования Закона № 1197 на общих основаниях и нести ответственность за нарушение требований данного Закона.

Кроме того, в комментируемом письме разъясняется порядок заполнения документов в сфере государственных закупок, формы которых утверждены приказом Минэкономразвития от 15.09.2014 г. № 1106, а именно:

1) если обособленное подразделение юридического лица самостоятельно осуществляет закупку согласно требованиям Закона № 1197, то такая закупка осуществляется в соответствии с составленным и утвержденным комитетом по конкурсным торгам обособленного подразделения годовым планом закупок. То есть годовой план закупок филиал составляет самостоятельно исходя из собственных нужд;

2) в формах документов в сфере государственных закупок указывается, в частности, полное наименование юридического лица.

Поэтому, если закупку осуществляет обособленное подразделение юридического лица, в формах документов в сфере государственных закупок указывают наименование юридического лица с указанием такого обособленного подразделения либо наименование обособленного подразделения с указанием такого юридического лица.

Если же упомянутые выше условия не выполнены, филиалы юридических лиц, не имеющие статуса юридических лиц, не могут от своего имени выступать в качестве заказчика в процедурах закупки товаров, работ и услуг в соответствии с нормами Закона № 1197. В таком случае заказчиком является само юридическое лицо.

3. Закупка головной организацией для нужд филиалов

В определенных случаях головная организация, создавшая обособленные подразделения, может только дать им право на создание конкурсного комитета в таком структурном подразделении, а не предоставить полномочия по участию в процедурах закупок.

В таких случаях головная организация является заказчиком процедур закупок и должна владеть информацией о запланированных филиалами (обособленными подразделениями) закупках. Такой информацией необходимо владеть для того, чтобы исключить искусственное разделение предмета закупки на части во избежание проведения процедур закупок, предусмотренных Законом № 1197.

Соответственно информацию об ожидаемой стоимости предметов закупки по филиалам (структурным подразделениям) юридическое лицо определяет суммарно по таким филиалам и заносит в свой годовой план закупок. Именно на этом важном моменте акцентируют внимание авторы комментируемого письма.

Если стоимость закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тыс. грн., а работ — 1 млн 500 тыс. грн., то процедуры закупок осуществляет головная организация, создавшая филиалы (обособленные подразделения).

Кстати, в таких случаях головной организации — заказчику целесообразно предмет закупки определять по отдельным лотам, поскольку место поставки товаров, работ или услуг будет определяться в зависимости от местонахождения филиалов (структурных подразделений).

Напомним, что заказчики определяют отдельные части предмета закупки (лоты) по показателям шестого — десятого знаков Государственного классификатора продукции и услуг ДК 016:2010, утвержденного приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики от 11.10.2010 г. № 457, с указанием в скобках предмета закупки в соответствии с показателями шестой — восьмой цифр основного словаря национального классификатора Украины ДК 021:2015 «Единый закупочный словарь», утвержденного приказом Минэкономразвития от 23.12.2015 г. № 1749 (ср. 025069200), а также по объему, номенклатуре и месту поставки товаров, выполнения работ либо предоставления услуг.

4. Филиал как участник процедуры закупки

В некоторых случаях филиалы могут выступать как участники процедур закупок. Но для того чтобы такой филиал считался участником в понимании Закона № 1197, необходимо выполнение следующих условий:

— филиалы могут быть участниками процедуры закупки только в случае, если они получили от юридического лица — головной организации такие полномочия. Обычно такие полномочия излагают в Положении о филиале (структурном подразделении), утвержденном юридическим лицом;

— филиалы могут участвовать в процедурах закупок при наличии доверенности, выданной юридическим лицом, от его имени. То есть филиалы не могут от своего имени участвовать в процедурах закупок в соответствии с нормами Закона № 1197;

— руководители филиалов подписывают договор о закупке от имени юридического лица — участника на основании доверенности, выданной в соответствии с действующим законодательством.

5. Когда можно изменить одну из сторон договора о закупке

В последнее время многие из заказчиков, выступая в качестве стороны договора о закупке, попали в ситуацию, когда они сами или их контрагент были реорганизованы или ликвидированы. Поэтому как учреждение-заказчика, так и его контрагента интересует следующее: каким образом будет выполнен такой договор о закупке, поскольку фактически происходит изменение одной из сторон договора?

Но поскольку законодательство в сфере госзакупок, а именно Закон № 1197, не содержит норм, которые бы определяли действия заказчика и контрагента по заключенному договору о закупке относительно его выполнения в случае ликвидации или реорганизации как контрагента, так, собственно, и самого заказчика, необходимо обратиться к ГКУ.

Так, общие вопросы по реорганизации субъектов хозяйствования определены в гл. 7 ГКУ ( ст. 104 — 112 этого Кодекса).

В соответствии с ч. 1 ст. 104 ГКУ юридическое лицо прекращается вследствие реорганизации (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или ликвидации. Причем в случае реорганизации юридических лиц имущество, права и обязанности переходят к правопреемникам.

В соответствии с ч. 1 ст. 512 ГКУ кредитор в обязательстве может быть заменен другим лицом вследствие, в частности, правопреемства.

Таким образом, в случае изменения организационно-правовой формы юридического лица новое юридическое лицо является правопреемником предыдущего, к которому переходят права и обязанности, в том числе обязательство по договору, заключенному по результатам торгов.

Согласно ч. 1 ст. 106 ГКУ слияние, присоединение, разделение и преобразование юридического лица осуществляются по решению его участников или органа юридического лица, уполномоченного на это учредительными документами, а в случаях, предусмотренных законом, — по решению суда или соответствующих органов государственной власти.

Учитывая это, правопреемник кредитора (заказчика) может совершать определенные Законом № 1197 действия:

— как в отношении завершения процедуры закупки, начатой юридическим лицом, которое прекращается вследствие реорганизации,

— так и в случае выполнения заключенного таким юридическим лицом договора о закупке,

при условии, что правопреемство в отношении передачи прав и обязанностей прекращаемого лица (в том числе по договору о закупке), оформлено в установленном законодательством порядке.

Также следует добавить, что решение вопросов правопреемства в отношении конкретных прав и обязанностей юридического лица при его реорганизации связано с передаточным актом или распределительным балансом. Такие документы должны содержать положения о правопреемстве в отношении имущества, прав и обязанностей прекращаемого юридического лица путем разделения, в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, которые оспариваются сторонами и утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц. Требования к оформлению правопреемства предусмотрены ст. 107 ГКУ. Таким образом, при реорганизации юридического лица — заказчика вся совокупность его прав и обязанностей переходит к юридическому лицу — правопреемнику согласно передаточному акту.

Одним из примеров правопреемства по передаче прав и обязанностей прекращаемого лица для заказчиков является процесс добровольного объединения территориальных громад сел, поселков, городов согласно Закону Украины «О добровольном объединении территориальных громад» от 05.02.2015 г. № 157-VIII.

Как предусмотрено в ч. 3 ст. 8 этого Закона, объединенная территориальная громада является правопреемником всего имущества, прав и обязанностей объединившихся территориальных громад со дня обретения полномочий сельским, поселковым, городским советом, избранным такой объединенной территориальной громадой. При этом юридическое лицо — сельский, поселковый, городской совет, размещенный в административном центре объединенной территориальной громады, является правопреемником прав и обязанностей всех юридических лиц — сельских, поселковых, городских советов, избранных объединившимися территориальными громадами со дня обретения полномочий сельским, поселковым, городским советом, избранным объединенной территориальной громадой.

С учетом этого именно такие юридические лица, которые являются правопреемниками заказчиков, объединившихся в объединенную территориальную громаду, могут завершать процедуры закупок, начатые такими заказчиками, и продолжать выполнять договоры о закупке, которые были заключены с их контрагентами.

Виктория МАТВЕЕВА, экономист-аналитик

Оформи подписку и читай все Подписаться на журнал

Похоже, что вы используете блокировщик рекламы :(

Чтобы пользоваться всеми функциями сайта, добавьте нас в исключения!

Как отключить