Напомним, что на заре становления института государственных закупок в Украине первый Закон Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 22.02.2000 г. № 1490-III, который регулировал госзакупочную сферу, не содержал требований об отказе участнику в участии в торгах.
Зато такие положения появились уже в постановлении КМУ «Об утверждении Положения о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 17.10.2008 г. № 921. При этом данное Положение содержало только два основания для отказа: если участник является банкротом (или в отношении него возбуждено производство по делу о банкротстве) и если к заказчику поступила информация о том, что участник является преступником.
Однако законодатель пошел дальше, постепенно увеличивая количество оснований для отказа и требований об установлении заказчиком таких оснований в документации и требуя от участников предоставлять различные подтверждающие документы для проверки.
Поэтому не удивительно, что в связи с внедрением в Украине электронных публичных закупок новые изменения коснулись и института отказа участнику в участии в торгах. На сегодняшний день в публичных закупках таких обязательных оснований для отказа участнику уже целых 10.
Следует заметить, что неоднозначность трактовки положений об отказе наблюдается не только среди заказчиков с участниками, но и среди контролирующих органов. Поэтому дальше проанализируем, в каких случаях, каким образом и какие документы заказчик требует от участников, в частности для того, чтобы их предложения не отклонили.
Правильно требуем и предоставляем
Тендерная документация, среди прочего, обязательно должна содержать требования, установленные ст. 17 Закона № 922, и информацию о способе документального подтверждения соответствия участников таким требованиям согласно законодательству. Указанное предусмотрено в п. 2 ч. 2 ст. 22 Закона № 922.
Следует напомнить, что во время электронных закупок заказчики прикрепляют к объявлению о проведении закупки тендерную документацию, а участники подают тендерные предложения через электронные площадки, на которых они зарегистрированы. Документы и данные создают и подают с учетом требований Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» от 22.05.2003 г. № 851-IV.
Как определенно в ст. 25 Закона № 922, участник подает с тендерным предложением документ в электронном виде путем заполнения электронных форм с отдельными полями, где указывает информацию о цене, другие критерии оценки (если их установил заказчик), информацию о соответствии участника квалификационным (квалификационному) критериям, требованиям, определенным в ст. 17 данного Закона и в тендерной документации. Также участник загружает другие необходимые документы, если заказчик требует их подавать в тендерной документации. При этом участник может документы, указанные в ст. 17 Закона № 922, загрузить как вместе с другими документами одним файлом, так и отдельным файлом. Конкретные требования к такой загрузке не предусмотрены. Поэтому участнику необходимо ориентироваться на реализованный контент электронной площадки, через который он принимает участие в торгах.
Дальше в таблице рассмотрим, какие документы и в каких случаях заказчик требует от участников и победителя торгов. При этом сравним такие требования для электронных и «бумажных» торгов.
| Норма Закона № 922 | Основание для отказа участнику | Устанавливают / не устанавливают в тендерной документации | Документальное подтверждение | Сравнение с Законом № 1197 |
| П. 1 ч. 1 ст. 17 | Заказчик имеет неопровержимые доказательства того, что участник предлагает, дает или соглашается дать прямо либо опосредствованно любому должностному лицу заказчика, другого государственного органа вознаграждение в любой форме (предложение найма на работу, ценная вещь, услуга и т. п.) с целью повлиять на принятие решения относительно определения победителя процедуры закупки или применения заказчиком определенной процедуры закупки | Не устанавливают | Не определяют | Не изменилась |
| П. 2 ч. 1 ст. 17 | Сведения о юридическом лице, которое является участником, внесено в Единый государственный реестр лиц, которые совершили коррупционные или связанные коррупцией правонарушения | Устанавливают | Для всех участников — в произвольной форме. Для победителя повторное подтверждение способом, установленным в документах. Справка по форме, определенной заказчиком | Частично изменилась ( п. 11 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 3 ч. 1 ст. 17 | Служебное (должностное) лицо участника, которого уполномочено участником представлять его интересы во время проведения процедуры закупки; физическое лицо, которое является участником, было привлечено по закону к ответственности за совершение в сфере закупок коррупционного правонарушения | Устанавливают | Не требуется. Содержится в Едином реестре лиц, совершивших коррупционные правонарушения. Бесплатный круглосуточный доступ к сведениям из Реестра осуществляется путем поиска по фамилии, имени, отчеству лица через официальный веб-сайт Минюста по адресу: http://corrupt.informjust.ua/ | Не изменилась ( п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 4 ч. 1 ст. 17 | Субъект хозяйствования (участник) в течение последних трех лет привлекался к ответственности за нарушение, предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закона № 2210, в виде совершения антиконкурентных согласованных действий, касающихся искажения результатов торгов (тендеров) | Устанавливают | Для всех участников — в произвольной форме. От победителя повторно не требуется. Информация о решении органов Комитета о признании совершения субъектами хозяйствования нарушений законодательства о защите экономической конкуренции, предусмотренных п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона № 2210, в виде искажения результатов торгов (тендеров) и наложении штрафа, размещенных на официальном сайте АМКУ по адресу: http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id= 104506&schema=main | Не изменилась ( п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 5 ч. 1 ст. 17 | Физическое лицо, являющееся участником, было осуждено за преступление, совершенное из корыстных побуждений, судимость с которого не снята или не погашена в установленном законом порядке | Устанавливают | Для всех участников — в произвольной форме. Для победителя устанавливается способ подтверждения (например, в форме справки из МВД) | Не изменилась ( п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 6 ч. 1 ст. 17 | Служебное (должностное) лицо участника, подписавшее тендерное предложение, было осуждено за преступление, совершенное из корыстных побуждений, судимость с которого не снята или не погашена в установленном законом порядке | Устанавливают | Для всех участников — в произвольной форме. Для победителя устанавливается способ подтверждения (например, в форме справки из МВД) | Не изменилась ( п. 5 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 7 ч. 1 ст. 17 | Тендерное предложение подано участником процедуры закупки, который является связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с членом (членами) тендерного комитета, уполномоченным лицом (лицами) заказчика | Не устанавливают | Не определяют | Не изменилась ( п. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 8 ч. 1 ст. 17 | Участник признан в установленном законом порядке банкротом и в отношении него открыта ликвидационная процедура | Устанавливают | Не требуется. Содержится в Едином реестре предприятий, в отношении которых возбуждено производство по делу о банкротстве. Информационные справки из указанного реестра предоставляются бесплатно по адресу: https://kap.minjust.gov.ua/services?product id=3&is registry=1&keywords=&usertype=all | Не изменилась ( п. 7 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 9 ч. 1 ст. 17 | В Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований отсутствует информация, предусмотренная п. 9 ч. 2 ст. 9 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований» от 15.05.2003 г. № 755-IV | Устанавливают | Не требуется. Содержится в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований, который размещен по адресу: https://usr.minjust.gov.ua/ | Не изменилась ( п. 8 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| П. 10 ч. 1 ст. 17 | Юридическое лицо, являющееся участником, не имеет антикоррупционной программы или уполномоченного по реализации антикоррупционной программы, если стоимость закупки товара (товаров), услуги (услуг) либо работ равна или превышает 20 млн грн. | Устанавливают | Для всех участников — в произвольной форме. От победителя повторно не требуется | Частично изменилась ( пп. 11 и 9 ч. 1 ст. 17 Закона № 1197) |
| Ч. 2 ст. 17 | Заказчик может принять решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и может отклонить тендерное предложение участника, если участник имеет задолженность по уплате налогов и сборов (обязательных платежей) | Может устанавливаться | Для всех участников — в произвольной форме. Для победителя устанавливается способ подтверждения (например, оригинал или нотариально заверенная копия справки из фискальной службы о наличии (отсутствии) задолженности по обязательным платежам в бюджет, действительная на дату раскрытия тендерных предложений) | Не изменилась ( п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона № 1197) |
| — | В Законе № 922 отсутствуют такие требования | Можно установить в других условиях ТД | Заказчик определяет способ подтверждения для участников | Изменилась ( пп. 2, 3 ч. 2 ст. 17 Закона № 1197) |
Таким образом, как видно из таблицы и в соответствии с ч. 3 ст. 17 Закона № 922, не все требования, прописанные в этой статье Закона, заказчик устанавливает в тендерной документации. Также некоторые требования хотя и устанавливает, однако не требует по таким требованиям документы от участников и от победителя. При этом от участников заказчик требует информацию в произвольной форме, а уже для победителя устанавливает способ документального подтверждения отсутствия оснований для отказа.
Отклонить или допустить
Что касается диспозитивных положений ч. 2 ст. 17 Закона № 922, то, как видим из таблицы, после законодательных изменений из трех положений осталось только одно. Вот оно: заказчик может принять решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и может отклонить тендерное предложение участника в случае, если участник имеет задолженность по уплате налогов и сборов (обязательных платежей).
При этом, в отличие от Закона № 1197, в настоящее время в Законе № 922 не предусмотрено положение о том, что заказчик может принять решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и отклонить предложение участника в случае, если:
— участник не осуществляет хозяйственную деятельность в соответствии с положениями его устава;
— участник зарегистрирован в оффшорных зонах.
Вместе с тем законодатель предусмотрел, что тендерная документация, кроме обязательной информации ( ч. 2 ст. 22 Закона № 922), также может содержать другую информацию согласно законодательству, которую заказчик считает необходимым в нее включить (ч. 3 ст. 22 этого Закона).
Поэтому, по желанию, заказчик может указать не в том разделе тендерной документации, который касается ст. 17 Закона № 922, а в другом о предоставлении участниками документов, касающихся вышеупомянутых двух оснований для отказа участнику в процедуре закупки. Соответственно, в случае непредоставления таких документов или предоставления не согласно требованиям тендерной документации заказчик отклоняет предложение такого участника.
Вместе с тем не советуем заказчикам требовать от участников документы, не предусмотренные законодательством для них. Также не следует отклонять тендерные предложения участников из-за отсутствия таких документов в составе тендерного предложения.
Обратите внимание: законодатель уменьшил срок подачи победителем торгов документов, подтверждающих отсутствие оснований для отказа ему в участии в торгах. Так, согласно абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закона № 922 указанный срок не должен превышать 5 календарных дней с даты обнародования на веб-портале Уполномоченного органа www.prozorro.gov.ua сообщения о намерении заключить договор.
Напомним: если победителем не предоставлены в указанный выше срок документы, подтверждающие отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 Закона № 922, заказчик ему не возвращает обеспечение тендерного предложения. Такое требование предусмотрено в ч. 3 ст. 24 Закона № 922. Потому участникам необходимо обратить внимание на этот новый момент.
Для того чтобы не лишиться своего тендерного обеспечения, советуем участникам еще на стадии подготовки тендерного предложения внимательно изучить требования тендерной документации относительно повторного подтверждения победителем факта отсутствия оснований для отказа в участии в торгах (в части требований относительно документов, способа подачи, сроков и т. п.).
Кстати, одной из положительных новаций Закона № 922 является урегулирование в п. 2 ч. 1 ст. 30 и ч. 3 ст. 32 этого Закона вопросов, касающихся:
— отклонения тендерного предложения в случае, если победитель отказался от подписания договора о закупке согласно требованиям тендерной документации или заключения договора о закупке;
— отклонения тендерного предложения в случае, если победитель не предоставил документы, подтверждающие отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 данного Закона. Отметим, что в настоящее время в Законе № 1197 не предусмотрены основания для такого отклонения, что иногда приводило к разному толкованию его положений участниками госзакупочной сферы.
В заключение сообщим заказчикам и участникам о том, что в настоящее время ведется работа по изданию единого документа с информацией о том или ином участнике из разных государственных реестров по так называемому принципу «единого окна». Поэтому надеемся, что в ближайшее время реформаторы системы госзакупок облегчат судьбу и заказчиков, и участников по указанному вопросу.
Нормативные документы
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Закон № 1197 — Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 20.04.2014 г. № 1197-VII.
Закон № 2210 — Закон Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001 г. № 2210-III.
