Нагадаємо, що на зорі становлення інституту державних закупівель в Україні перший Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 р. № 1490-III, який регулював держзакупівельну сферу, не містив вимог про відмову учаснику в участі в торгах.
Натомість такі положення з’явилися вже у постанові КМУ «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 17.10.2008 р. № 921. При цьому це Положення містило лише дві підстави для відмови: якщо участник є банкрутом (або стосовно нього порушено провадження у справі про банкрутство) та якщо до замовника надійшла інформація про те, що учасник — злочинець.
Але законодавець пішов далі та поступово збільшував кількість підстав для відмови та вимоги щодо встановлення замовником таких підстав у документації та вимагав від учасників надавати різні підтверджуючі документи для перевірки.
Тому не дивно, що у зв’язку із впровадженням в Україні електронних публічних закупівель нові зміни торкнулися й інституту відмови учаснику в участі в торгах. На сьогодні в публічних закупівлях таких обов’язкових підстав для відмови учаснику вже аж 10.
Слід зауважити, що неоднозначність трактування положень про відмову спостерігається не тільки серед замовників з учасниками, а й серед контролюючих органів. Тож далі проаналізуємо, в яких випадках, яким чином та які документи замовник вимагає від учасників, зокрема для того, щоб їх пропозиції не відхилили.
Правильно вимагаємо та надаємо
Тендерна документація серед іншого обов’язково має містити вимоги, встановлені ст. 17 Закону № 922, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників таким вимогам згідно із законодавством. Зазначене передбачено у п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.
Варто нагадати, що під час електронних закупівель замовники прикріплюють до оголошення про проведення закупівлі тендерну документацію, а учасники подають тендерні пропозиції через електронні майданчики, на яких вони зареєстровані. Документи та дані створюють та подають з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV.
Як визначено в ст. 25 Закону № 922, учасник подає з тендерною пропозицією документ в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначає інформацію про ціну, інші критерії оцінки (якщо їх встановив замовник), інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст. 17 цього Закону та в тендерній документації. Також учасник завантажує інші необхідні документи, якщо замовник вимагає їх подавати у тендерній документації. При цьому учасник може документи, зазначені в ст. 17 Закону № 922, завантажити як спільно з іншими документами одним файлом, так і окремим файлом. Конкретних вимог до такого завантаження не передбачено. Тому учаснику необхідно орієнтуватися на реалізований контент електронного майданчика, через який він бере участь у торгах.
Далі в таблиці розглянемо, які документи та в яких випадках замовник вимагає від учасників та переможця торгів. При цьому порівняємо такі вимоги для електронних та «паперових» торгів.
| Норма Закону № 922 | Підстава для відмови учаснику | Встановлюють / не встановлюють в тендерній документації | Документальне підтвердження | Порівняння із Законом № 1197 |
| П. 1 ч. 1 ст. 17 | Замовник має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі | Не встановлюють | Не визначають | Не змінилася |
| П. 2 ч. 1 ст. 17 | Відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення | Встановлюють | Для усіх учасників — у довільній формі. Для переможця повторне підтвердження у спосіб, установлений у документах. Довідка за формою, визначеною замовником | Частково змінилася (п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197) |
| П. 3 ч. 1 ст. 17 | Службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі; фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення | Встановлюють | Не вимагається. Міститься у Єдиному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Безоплатний цілодобовий доступ до відомостей з Реєстру здійснюється шляхом пошуку за прізвищем, ім’ям, по батькові особи через офіційний веб-сайт Мін’юсту за адресою: http://corrupt.informjust.ua/ | Не змінилася |
| П. 4 ч. 1 ст. 17 | Суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються викривлення результатів торгів (тендерів) | Встановлюють | Для всіх учасників — у довільній формі. Від переможця повторно не вимагається. Інформація про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді викривлення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, яка розміщена на офіційному сайті АМКУ за адресою: http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id= 104506&schema=main | Не змінилася |
| П. 5 ч. 1 ст. 17 | Фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку | Встановлюють | Для всіх учасників — у довільній формі. Для переможця встановлюється спосіб підтвердження (наприклад, у формі довідки з МВС) | Не змінилася |
| П. 6 ч. 1 ст. 17 | Службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку | Встановлюють | Для всіх учасників — у довільній формі. Для переможця встановлюється спосіб підтвердження (наприклад, у формі довідки з МВС) | Не змінилася (п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197) |
| П. 7 ч. 1 ст. 17 | Тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника | Не встановлюють | Не визначають | Не змінилася (п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197) |
| П. 8 ч. 1 ст. 17 | Учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура | Встановлюють | Не вимагається. Міститься у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Інформаційні довідки з зазначеного реєстру надаються безоплатно за адресою: https://kap.minjust.gov.ua/services?product_id=3&is_registry=1&keywords=&usertype=all | Не змінилася (п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197) |
| П. 9 ч. 1 ст. 17 | У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV | Встановлюють | Не вимагається. Міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, який розміщено за адресою: https://usr.minjust.gov.ua/ | Не змінилася (п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197) |
| П. 10 ч. 1 ст. 17 | Юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн. | Встановлюють | Для всіх учасників — у довільній формі. Від переможця повторно не вимагається | Частково змінилася ч. 1 ст. 17 Закону № 1197) |
| Ч. 2 ст. 17 | Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) | Може встановлюватися | Для всіх учасників — у довільній формі. Для переможця встановлюється спосіб підтвердження (наприклад, оригінал або нотаріально завірена копія довідки з фіскальної служби про наявність (відсутність) заборгованості за обов’язковими платежами до бюджету, яка дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій) | Не змінилася (п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону № 1197) |
| — | У Законі № 922 відсутні такі вимоги | Можна встановити в інших умовах ТД | Замовник визначає спосіб підтвердження для учасників | Змінилася (пп. 2 і 3 ч. 2 ст. 17 Закону № 1197) |
Отже, як бачимо з таблиці та відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону № 922, не всі вимоги, що прописані в цій статті Закону, замовник установлює в тендерній документації. Також деякі вимоги хоча і встановлює, проте не вимагає за такими вимогами документи від учасників та від переможця. При цьому від учасників замовник вимагає інформацію у довільній формі, а вже для переможця встановлює спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови.
Відхилити або допустити
Що стосується диспозитивних положень ч. 2 ст. 17 Закону № 922, то, як бачимо з таблиці, після законодавчих змін із трьох положень залишилося тільки одне. Ось воно: замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів).
При цьому на відміну від Закону № 1197, нині в Законі № 922 не передбачено положення про те, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити пропозицію учасника у разі, якщо:
— учасник не провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту;
— учасник зареєстрований в офшорних зонах.
Разом з тим законодавець передбачив, що тендерна документація, окрім обов’язкової інформації (ч. 2 ст. 22 Закону № 922), також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 цього Закону).
Тож за бажанням замовник може вказати не в тому розділі тендерної документації, який стосується ст. 17 Закону № 922, а в іншому про надання учасниками документів, які стосуються вищезазначених двох підстав для відмови учаснику в процедурі закупівлі. Відповідно у разі ненадання таких документів або надання не у відповідності до вимог тендерної документації замовник відхиляє пропозицію такого учасника.
Разом з тим не радимо замовникам вимагати від учасників документи, що не передбачені законодавством для них. Також не варто відхиляти тендерні пропозиції учасників через відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції.
Зверніть увагу: законодавець зменшив строк подання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови йому в участі в торгах. Так, згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону № 922 зазначений строк має не перевищувати 5 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу www.prozorro.gov.ua повідомлення про намір укласти договір.
Нагадаємо: якщо переможцем не надано у зазначений вище строк документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону № 922, замовник йому не повертає забезпечення тендерної пропозиції. Така вимога передбачена в ч. 3 ст. 24 Закону № 922. Тому учасникам необхідно звернути увагу на цей новий момент.
Для того щоб не позбутися свого тендерного забезпечення, радимо учасникам ще на стадії підготовки тендерної пропозиції уважно вивчити вимоги тендерної документації щодо повторного підтвердження переможцем факту відсутності підстав для відмови в участі в торгах (у частині вимог щодо документів, способу подання, строків тощо).
До речі, однією з позитивних новацій Закону № 922 є урегулювання в п. 2 ч. 1 ст. 30 і ч. 3 ст. 32 цього Закону питання щодо:
— відхилення тендерної пропозиції, у разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
— відхилення тендерної пропозиції, у разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону. Зазначимо, що нині в Законі № 1197 не передбачено підстави для такого відхилення, що інколи призводило до різного тлумачення його положень учасниками держзакупівельної сфери.
На закінчення повідомимо замовників та учасників про те, що нині здійснюється робота щодо видачі єдиного документа з інформацією щодо того чи іншого учасника з різних державних реєстрів за так званим принципом «єдиного вікна». Тож маємо надію, що найближчим часом реформатори системи держзакупівель полегшать долю і замовників, і учасників із зазначеного питання.
Нормативні документи
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 20.04.2014 р. № 1197-VII.
Закон № 2210 — Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-III.
