Для решения этой ситуации сначала разберемся с тем, может ли быть привлечен к административной ответственности работник заказчика, назначенный ответственным за проведение допороговых закупок.
Стоит отметить, что Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII (далее — Закон № 922) не предусматривает ответственности лиц, проводящих закупки, стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) которых не превышает 200 тыс. грн., а работ — 1,5 млн грн. (для заказчиков-бюджетников).
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 38 Закона № 922 за нарушение требований, установленных этим Законом и нормативно-правовыми актами, разработанными в соответствии с этим Законом, члены тендерного комитета заказчика, уполномоченное лицо (лица), члены органа обжалования, служебные (должностные) лица Уполномоченного органа, служебные (должностные) лица органов, осуществляющих казначейское обслуживание бюджетных средств (обслуживающего банка), несут ответственность согласно законам Украины.
При этом согласно ч. 2 ст. 38 Закона № 922 за нарушение требований, установленных этим Законом в части принятых решений, выбора и применения процедур закупки, ответственность несут члены тендерного комитета или уполномоченное лицо (лица) персонально.
Вместе с тем законодатель в ст. 16414 «Нарушение законодательства о закупках» Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X (далее — КУоАП) не разграничивает нарушения относительно допороговых и послепороговых закупок. При этом санкция согласно как ч. 1, так и ч. 2 ст. 16414 КУоАП предусматривает за нарушение законодательства о закупках наложение штрафа на служебных (должностных), уполномоченных лиц.
Как видим, в санкции данной статьи КУоАП не указывается, должно быть членом тендерного комитета служебное (должностное) лицо или нет. Поэтому субъектом правонарушений по ст. 16414КУоАП не обязательно может быть член тендерного комитета (или член комитета по конкурсным торгам), зато субъект таких правонарушений должен быть служебным или должностным лицом.
Следует отметить, что законодательство в сфере публичных закупок не содержит определения «служебное лицо», «должностное лицо». Так где же в законодательстве можем найти определения этих понятий?
Чтобы решить казус с отсутствием соответствующего определения таких терминов в законодательстве сферы публичных закупок, обратимся к межотраслевой аналогии закона и проанализируем положения законодательства, регулирующего другие отрасли права.
Так, Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III (далее — УКУ) оперирует понятием «служебное лицо», содержание которого раскрывается в ч. 3 ст. 18 этого Кодекса. Так, служебными лицами являются лица, которые постоянно, временно либо по специальным полномочиям осуществляют функции представителей власти или местного самоуправления, а также постоянно либо временно занимают в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных функций, или выполняют такие функции по специальным полномочиям, которыми лицо наделяется полномочным органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или полномочным служебным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом.
В свою очередь, согласно п. 1 примечания к ст. 364 УКУ служебными лицами в ст. 364, 368, 3682, 369 этого Кодекса являются лица, которые постоянно, временно либо по специальным полномочиям осуществляют функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимают постоянно либо временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях либо организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, либо выполняют такие функции по специальным полномочиям, которыми лицо наделяется полномочным органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом либо полномочным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом.
В то же время служебными лицами признают также и иностранцев или лиц без гражданства, которые исполняют обязанности, указанные в п. 1 примечания к ст. 364 УКУ.
При этом для определения понятия «должностное лицо» обратимся к правоприменительной практике. Так, в соответствии с комплексным анализом правоприменения судами Украины главным критерием отнесения лица к кругу должностных является наличие у такого лица организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
В постановлении Пленума Верховного Суда Украины «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 26.04.2002 г. № 5 (далее — постановление Пленума № 5) указано, что организационно-распорядительные обязанности — это обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности. Организационно-распорядительные функции выполняют, в частности, руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, их заместители; руководители государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместители; руководители структурных подразделений, их заместители и т. п.
При этом, как указано в постановлении Пленума № 5, административно-хозяйственные обязанности — это обязанности по управлению или распоряжению государственным, коллективным или же частным имуществом (в частности, установление порядка хранения имущества, определение механизма его переработки, установление правил реализации имущества, предусмотрение требований и механизма контроля за этими операциями с имуществом).
Такие административно-хозяйственные полномочия имеют, например:
— начальники административно-хозяйственных подразделений, их заместители;
— руководители финансовых подразделений (отделов, служб), их заместители;
— заведующие складами, их заместители и т. п.
Как указано в постановлении Пленума № 5, лицо является служебным не только тогда, когда оно осуществляет соответствующие функции или исполняет обязанности постоянно, но и тогда, когда оно делает это временно либо по специальным полномочиям, при условии, что эти функции или обязанности возложены на него правомочным органом или правомочным служебным лицом. Вместе с тем работники предприятий, учреждений, организаций, выполняющие профессиональные (врач, учитель и т. п.), производственные (например, водитель) или технические (машинистка, охранник и т. п.) функции, могут признаваться служебными лицами только при условии, что вместе с этими функциями они исполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности.
С учетом указанного при выяснении оснований для отнесения лиц к категориям должностных или служебных следует руководствоваться соответствующим законодательством, которое регулирует определенные правоотношения.
Напомним, что административный протокол по ст. 16414 КУоАП составляют должностные лица Госаудитслужбы и ее региональных подразделений по результатам проведенных контрольных мероприятий. Порядок оформления Госаудитслужбой и ее межрегиональными территориальными органами материалов об административных правонарушениях утвержден приказом Госаудитслужбы от 01.12.2016 г. № 168.
Далее рассмотрим вопрос, за какие же нарушения относительно закупок может быть привлечено служебное (должностная) лицо, ответственное за допороговые закупки, к административной ответственности и распространяются ли на него взыскания, указанные в ст. 16414 КУоАП.
Как известно, Порядок осуществления допороговых закупок утвержден приказом ГП «Внешторгиздат Украины» от 14.04.2016 г. № 35 (ср. ). При этом данный приказ является локальным нормативно-правовым актом этого предприятия, не распространяет свое действие на заказчиков и за несоблюдение его положений не может наступать административная ответственность служебных (должностных) лиц заказчика.
Вместе с тем законодатель предусмотрел, что во время осуществления закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых является меньше стоимости, установленной в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922, заказчики должны соблюдать принципы осуществления публичных закупок, установленных этим Законом, и могут использовать электронную систему закупок с целью отбора поставщика товара (товаров), предоставителя услуги (услуг) и исполнителя работ для заключения договора.
В то же время в случае осуществления закупок товаров, работ и услуг без использования электронной системы закупок, при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тыс. грн. и меньше стоимости, которая установлена в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922, заказчики обязательно обнародуют отчет о заключенных договорах в системе электронных закупок в соответствии со ст. 10 этого Закона.
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона № 922 ответственность за полноту и достоверность информации, которая обнародуется на веб-портале Уполномоченного органа, несут председатель и секретарь тендерного комитета заказчика или уполномоченное лицо (лица). В то же время относительно указанной нормы Закона № 922 стоит заметить следующее. Из системного анализа норм Закона № 922 и подзаконных нормативно-правовых актов, изданных в его исполнение, следует, что председатель и секретарь тендерного комитета заказчика или уполномоченное лицо (лица) отвечают за полноту и достоверность именно той информации, которая обнародуется на веб-портале Prozorro относительно планирования, организации и осуществления процедур публичных закупок.
Что касается ответственности служебного (должностного) лица, назначенного ответственным за допороговые закупки, то стоит проанализировать составы правонарушений, предусмотренные в настоящее время в ст. 16414 КУоАП.
Так, ответственность по ст. 16414 КУоАП предусмотрена в случае:
— осуществления закупки товаров, работ и услуг без применения определенных законодательством процедур закупок;
— оценки предложений конкурсных торгов (квалификационных предложений), тендерных предложений не по критериям и методике оценки для определения наилучшего предложения конкурсных торгов (квалификационного предложения), тендерного предложения, содержащегося в документации конкурсных торгов (квалификационной документации), тендерной документации;
— заключения с участником, который стал победителем торгов, договора о закупке по ценам и объемам, не отвечающим требованиям документации конкурсных торгов (квалификационной документации), тендерной документации;
— необнародования или нарушения порядка обнародования информации о закупках в соответствии с требованиями законодательства;
— непредоставления информации, документов и материалов в случаях, предусмотренных законом.
Как видим, это исключительный перечень нарушений законодательства о закупках, за которые предусмотрена ответственность по ст. 16414 КУоАП.
При этом допороговых закупок касаются такие правонарушения:
— необнародование информации о закупках в соответствии с требованиями законодательства;
— нарушение порядка обнародования информации о закупках в соответствии с требованиями законодательства.
Поэтому служебное (должностное) лицо заказчика, назначенное ответственным за допороговые закупки, может нести ответственность за необнародование отчета о заключенных договорах, нарушение порядка обнародования такого отчета (например, превышение срока в 1 календарный день). Также не забываем, что по допороговым закупкам составляют приложение к годовому плану. Поэтому за его необнародование или нарушение срока обнародования также могут составить административный протокол на такое лицо.
При этом, как показывает практика, отдельные заказчики назначают ответственным за проведение допороговых закупок секретаря тендерного комитета. В таком случае это служебное (должностное) лицо будет нести ответственность в том числе и за нарушение по допороговым закупкам, в частности, за необнародование, несвоевременное обнародование указанных выше документов.
Следовательно, можно прийти к выводу: в случае если лицо, назначенное заказчиком ответственным за проведение допороговых закупок, является служебным (должностным) лицом и совершило правонарушение, состав которого предусмотрен в ст. 16414 КУоАП, то оно несет ответственность по санкции соответствующей части этой статьи и, как следствие, на него распространяются взыскания, предусмотренные соответствующей частью ст. 16414 КУоАП.
