Для вирішення цієї ситуації спочатку розберемось із тим, чи може бути притягнутим до адміністративної відповідальності працівник замовника, визначений відповідальним за проведення допорогових закупівель.
Варто зазначити, що Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922) не передбачає відповідальності осіб, які проводять закупівлі, вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) яких не перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн. (для замовників-бюджетників).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону № 922 за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону № 922 за порушення вимог, установлених цим Законом у частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Поряд з цим законодавець у ст. 16414 «Порушення законодавства про закупівлі» Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X (далі — КУпАП) не розмежовує порушення щодо допорогових та післяпорогових закупівель. При цьому санкція згідно як з ч. 1, так і ч. 2 ст. 16414 КУпАП передбачає за порушення законодавства про закупівлі накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб.
Як бачимо, у санкції зазначеної статті КУпАП не вказується, чи має бути членом тендерного комітету службова (посадова) особа, чи ні. Тож суб’єктом правопорушень за ст. 16414 КУпАП не обов’язково може бути член тендерного комітету (або член комітету з конкурсних торгів), а натомість суб’єкт таких правопорушень має бути службовою або посадовою особою.
Слід зазначити, що законодавство у сфері публічних закупівель не містить визначення «службова особа», «посадова особа». Так де ж у законодавстві можемо знайти визначення цих понять?
Щоб вирішити казус із відсутністю відповідного визначення таких термінів у законодавстві сфери публічних закупівель, звернемось до міжгалузевої аналогії закону та проаналізуємо положення законодавства, що регулює інші галузі права.
Так, Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III (далі — ККУ) оперує поняттям «службова особа», зміст якого розкривається у ч. 3 ст. 18 цього Кодексу. Так, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У свою чергу, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 ККУ службовими особами у ст. 364, 368, 3682, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Водночас службовими особами визнають також й іноземців або осіб без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені в п. 1 примітки до ст. 364 ККУ.
При цьому для визначення поняття «посадова особа» звернемося до правозастосовчої практики. Так, відповідно до комплексного аналізу правозастосування судами України головним критерієм віднесення особи до кола посадових є наявність у такої особи організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 р. № 5 (далі — постанова Пленуму № 5) зазначено, що організаційно-розпорядчі обов’язки — це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Організаційно-розпорядчі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, їх заступники; керівники державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники; керівники структурних підрозділів, їх заступники тощо.
Як зазначено в постанові Пленуму № 5, адміністративно-господарські обов’язки — це обов’язки з управління чи розпорядження державним, колективним або ж приватним майном (зокрема установлення порядку зберігання майна, визначення механізму його переробки, установлення правил реалізації майна, передбачення вимог та механізму контролю за цими операціями з майном).
Такі адміністративно-господарські повноваження мають, наприклад:
— начальники адміністративно-господарських підрозділів, їх заступники;
— керівники фінансових підрозділів (відділів, служб), їх заступники;
— завідувачі складами, їх заступники тощо.
При цьому, як зазначено в постанові Пленуму № 5, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що вказані функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Разом з тим працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (лікар, вчитель тощо), виробничі (водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки.
З огляду на зазначене при з’ясуванні підстав для віднесення осіб до категорій посадових або службових слід керуватися відповідним законодавством, що регулює певні правовідносини.
Нагадаємо, що адміністративний протокол за ст. 16414 КУпАП складають посадові особи Держаудитслужби та її регіональних підрозділів за результатами проведених контрольних заходів. Порядок оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення затверджено наказом Держаудитслужби від 01.12.2016 р. № 168.
Далі розглянемо питання, за які ж порушення щодо закупівель може бути притягнута службова (посадова) особа, відповідальна за допорогові закупівлі, до адміністративної відповідальності та чи розповсюджуються на неї стягнення, зазначені в ст. 16414 КУпАП.
Як відомо, Порядок здійснення допорогових закупівель затверджено наказом ДП «Зовнішторгвидав України» від 14.04.2016 р. № 35 (ср. ). При цьому цей наказ є локальним нормативно-правовим актом зазначеного підприємства, не поширює свою дію на замовників й за недотримання його положень не може наставати адміністративна відповідальність службових (посадових) осіб замовника.
Разом з тим законодавець передбачив, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Водночас у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн. та є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, замовники обов’язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 922 відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи). Водночас стосовно зазначеної норми Закону № 922 варто зауважити таке. Із системного аналізу норм Закону № 922 та підзаконних нормативно-правових актів, виданих на його виконання, убачається, що голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи) відповідають за повноту та достовірність саме тієї інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Prozorro щодо планування, організації та здійснення процедур публічних закупівель.
Що стосується відповідальності службової (посадової) особи, яка призначена відповідальною за допорогові закупівлі, то варто проаналізувати склади правопорушень, передбачені нині в ст. 16414 КУпАП.
Так, відповідальність за ст. 16414 КУпАП передбачена в разі:
— здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;
— оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;
— укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами та обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;
— неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;
— ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Як бачимо, це виключний перелік порушень законодавства про закупівлі, за які передбачена відповідальність за ст. 16414 КУпАП.
При цьому допорогових закупівель стосуються такі правопорушення:
— неоприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;
— порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.
Тож службова (посадова) особа замовника, призначена відповідальною за допорогові закупівлі, може нести відповідальність за неоприлюднення звіту про укладені договори, порушення порядку оприлюднення такого звіту (наприклад, перевищення строку в 1 календарний день). Також не забуваймо, що відносно допорогових закупівель складають додаток до річного плану. Тож за його неоприлюднення або порушення строку оприлюднення також можуть скласти адміністративний протокол на таку особу.
При цьому, як показує практика, окремі замовники призначають відповідальним за проведення допорогових закупівель секретаря тендерного комітету. У такому випадку ця службова (посадова) особа нестиме відповідальність у тому числі й за порушення щодо допорогових закупівель, зокрема за неоприлюднення, невчасне оприлюднення зазначених вище документів.
Отже, можна дійти висновку: у разі якщо особа, призначена замовником відповідальною за проведення допорогових закупівель, є службовою (посадовою) особою та вчинила правопорушення, склад якого передбачено у ст. 16414 КУпАП, то вона несе відповідальність за санкцією відповідної частини цієї статті КУпАП, та як наслідок — на неї розповсюджуються стягнення, передбачені відповідною частиною ст. 16414 КУпАП.
