Министерство экономического развития и торговли Украины на многочисленные обращения субъектов сферы публичных закупок по поводу применения законодательства сообщает.
Закон Украины «О публичных закупках» (далее — Закон) устанавливает правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и территориальной громады.
О правопреемстве
Согласно части первой статьи 104 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК Украины) юридическое лицо прекращается в результате реорганизации (слияния, присоединения, деления, преобразования) или ликвидации. В случае реорганизации юридических лиц имущество, права и обязанности переходят к правопреемникам.
В то же время слияние, присоединение, деление и преобразование юридического лица регулируются, в частности, статьей 106 ГК Украины.
В соответствии с частью второй статьи 107 ГК Украины по окончании срока для предъявления требований кредиторами и удовлетворения или отклонения этих требований комиссия по прекращению юридического лица составляет передаточный акт (в случае слияния, присоединения или преобразования) или распределительный баланс (в случае деления), который должен содержать положение о правопреемстве относительно имущества, прав и обязанностей юридического лица, прекращаемого путем деления, относительно всех его кредиторов и должников, включая обязательства, которые оспариваются сторонами.
В свою очередь, пунктом 5 части первой статьи 1 Закона определено, что договор о закупке — это договор, который заключается между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки и предусматривает предоставление услуг, выполнение работ или приобретение права собственности на товары.
Согласно части первой статьи 629 ГК Украины договор является обязательным для выполнения сторонами.
Сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором (часть первая статьи 631 ГК Украины).
Вместе с тем в соответствии с частью первой статьи 512 ГК Украины кредитор в обязательстве может быть заменен другим лицом в результате, в частности, правопреемства.
Таким образом, правопреемник заказчика может совершать действия как относительно завершения процедур закупок, начатых юридическим лицом, прекращаемым в результате реорганизации, так и в случае выполнения заключенного таким юридическим лицом договора о закупке, при условии, что правопреемство относительно передачи прав и обязанностей прекращаемого лица (в том числе по договору о закупке) оформлено в установленном законодательством порядке.
При этом в случае реорганизации юридического лица участника новое юридическое лицо, являющееся правопреемником предыдущего, к которому переходят права и обязанности, может совершать действия по выполнению заключенного договора о закупке.
О вновь созданных юридических лицах
В соответствии с частью первой статьи 80 ГК Украины юридическим лицом является организация, созданная и зарегистрированная в установленном законом порядке.
Частью второй статьи 81 ГК Украины определено, что юридические лица, в зависимости от порядка их создания, делятся на юридических лиц частного права и юридических лиц публичного права.
Юридическое лицо частного права создается на основании учредительных документов в соответствии со статьей 87 этого Кодекса. Юридическое лицо частного права может создаваться и действовать на основании модельного устава в порядке, определенном законом.
Юридическое лицо публичного права создается распорядительным актом Президента Украины, органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым или органа местного самоуправления.
В то же время Закон применяется к заказчикам, при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает стоимостные пределы, установленные в абзацах втором и третьем части первой статьи 2 Закона (часть первая статьи 2 Закона).
Определение понятия «заказчики» приведено в пункте 9 части первой статьи 1 Закона.
В соответствии с частью первой статьи 4 Закона закупка осуществляется в соответствии с годовым планом, ответственным за составление и утверждение которого согласно части третьей статьи 11 Закона является тендерный комитет или уполномоченное лицо (лица), которое образуется/определяется заказчиком для организации и проведения процедур закупок и планирует проведение процедур закупок.
Кроме того, согласно части седьмой статьи 2 Закона запрещается приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных этим Законом, и заключения договоров, которые предусматривают оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных этим Законом. Заказчик не имеет права делить предмет закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов или применения этого Закона.
При этом статьей 38 Закона установлена ответственность за нарушение требований этого Закона.
Исходя из изложенного и учитывая требования статей 2, 4, 11, 12 и 38 Закона, в случае образования нового юридического лица или юридического лица в результате реорганизации, которое является заказчиком в понимании Закона, закупки этим субъектом должны осуществляться с соблюдением требований Закона.
В связи с этим обращаем внимание на необходимость заблаговременного планирования потребностей такого юридического лица — заказчика в соответствующих товарах, работах или услугах, с учетом стоимостных пределов предмета закупки и сроков для проведения соответствующих процедур закупок.
При этом подчеркиваем, что Закон не устанавливает исключений относительно осуществления закупок без применения требований этого Закона вновь созданными юридическими лицами — заказчиками.
Также информируем, что в соответствии с письмом ГП «ПРОЗОРРО» от 16.03.2018 г. № 206/666/06 теперь отсутствует техническая реализация продления/завершения закупки и размещения информации в соответствии со статьей 10 Закона в электронной системе публичных закупок правопреемником заказчика.
Одновременно указываем, что письма Министерств не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
Директор Департамента регулирования публичных закупок Л. Лахтионова
Комментарий специалиста
Правопреемство и вновь созданные юридические лица: закупочные нюансы
Часто как у заказчиков публичных закупок, так и у участников возникают вопросы о механизме выполнения договора (или завершения процедур публичных закупок) в случае, если во время выполнения договора (или еще на этапе проведения торгов) произошла реорганизация участника или заказчика.
На отдельные вопросы о правопреемстве, а также о вновь созданных юридических лицах Минэкономразвития предоставило ответы в комментируемом письме.
Прежде всего стоит проанализировать подробнее отдельные юридические вопросы правопреемства и закупочные нюансы, связанные с этим вопросом.
Так, если во время выполнения договора произошла реорганизация поставщика, то могут возникнуть вопросы, в частности:
— нужно ли вносить изменения в договор, и если нужно, то какие;
— какие документы должен предоставить поставщик заказчику о реорганизации;
— нужно ли обнародовать через Prozorro уведомление о внесении изменений в договор;
— возможно, такой договор стоит расторгнуть и провести новую закупку;
— если расторгнуть договор, то нужно ли обнародовать через Prozorro отчет о выполнении договора?
1. Для того чтобы ответить на эти вопросы сначала обратимся к определению, что такое договор о закупке.
Так, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 992-VIII (далее — Закон № 922) договор о закупке — это договор, который заключается между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки и предусматривает предоставление услуг, выполнение работ или приобретение права собственности на товары.
При этом, как указано в ч. 1 ст. 36 Закона № 922, договор о закупке заключается в соответствии с нормами Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГКУ) и Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV (далее — ХКУ) с учетом особенностей, определенных этим Законом.
В то же время ч. 4 ст. 36 Закона № 922 предусмотрено, что условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки или цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры.
Согласно ч. 1 ст. 638 ГКУ договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем его существенным условиям. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, определенные законом как существенные или являющиеся необходимыми для договоров данного вида, а также все те условия, в отношении которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто согласие.
Обратите внимание: с указанной нормой ГКУ корреспондирует ч. 2 ст. 180 ХКУ.
В то же время ч. 3 ст. 180 ХКУ определено, что при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать:
— предмет — наименование (номенклатуру, ассортимент), количество продукции (работ, услуг), требования к их качеству;
— цену;
— срок действия договора.
Добавим, что договор является обязательным для выполнения сторонами (ч. 1 ст. 629 ГКУ).
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 526 ГКУ обязательство должно выполняться должным образом в соответствии с условиями договора и требованиями этого Кодекса, другими актами гражданского законодательства, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или другими требованиями, которые обычно выдвигаются.
Вместе с тем ч. 1 ст. 527 ГКУ предусмотрено: должник обязан выполнить свою обязанность, а кредитор — принять выполнение лично, если иное не установлено договором или законом, не следует из сути обязательства или обычаев делового оборота.
В то же время согласно ч. 1 ст. 528 ГКУ выполнение обязанности может быть возложено должником на другое лицо, если из условий договора, требований этого Кодекса, других актов гражданского законодательства или сути обязательства не следует обязанность должника выполнить обязательство лично. С указанной нормой корреспондирует норма ч. 1 ст. 194 ХКУ.
С учетом приведенного выше, договор о закупке должен выполняться сторонами договора — заказчиком и участником-победителем процедуры закупки (то есть контрагентом по договору), если договор не содержит положений о выполнении определенных условий договора другим(ими) лицом, в частности условий о привлечении субподрядчиков.
Заметим: в соответствии с ч. 1 ст. 205 ХКУ хозяйственное обязательство прекращается невозможностью выполнения в случае возникновения обстоятельств, за которые ни одна из его сторон не отвечает, если иное не предусмотрено законом.
При этом в случае невозможности выполнения обязательства полностью или частично обязанная сторона с целью предотвращения невыгодных для сторон имущественных и других последствий должна немедленно уведомить об этом уполномоченную сторону, которая должна принять необходимые меры по уменьшению указанных последствий. Такое уведомление не освобождает обязанную сторону от ответственности за невыполнение обязательства в соответствии с требованиями закона (ч. 2 ст. 205 ХКУ).
Стоит отметить, что хозяйственное обязательство прекращается невозможностью выполнения в случае ликвидации субъекта хозяйствования, если не допускается правопреемство по этому обязательству (ч. 3 ст. 205 ХКУ).
При этом процедурные вопросы, касающиеся реорганизации субъектов хозяйствования, определены в гл. 7 ст. 104 — 112 ГКУ.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 104 ГКУ юридическое лицо прекращается в результате реорганизации (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или ликвидации. В случае реорганизации юридических лиц имущество, права и обязанности переходят к правопреемникам.
Как предусмотрено в ч. 1 ст. 106 ГКУ, слияние, присоединение, разделение и преобразование юридического лица осуществляются по решению его участников или органа юридического лица, уполномоченного на это учредительными документами, а в случаях, предусмотренных законом, — по решению суда или соответствующих органов государственной власти.
Заметьте, что юридическое лицо является прекратившимся со дня внесения в Единый государственный реестр (далее — ЕГР) записи о его прекращении (ч. 2 ст. 104 ГКУ), а новое юридическое лицо подлежит государственной регистрации в порядке, установленном законом. Данные государственной регистрации включаются в ЕГР.
Для третьих лиц изменения в учредительные документы юридического лица, касающиеся сведений, включенных в ЕГР, вступают в силу со дня их государственной регистрации.
Следует отметить, что гражданская правоспособность (а также дееспособность, которая возникает одновременно с правоспособностью) юридического лица возникает с момента его создания. То есть, например, новый поставщик с этого момента может иметь права и приобретать обязанности путем заключения правовых сделок (договоров, дополнительных соглашений к договорам).
При этом юридическое лицо приобретает гражданские права и обязанности и осуществляет их через свои органы, которые действуют в соответствии с учредительными документами и законом (ч. 1 ст. 92 ГКУ).
Учитывая указанное, в случае, если к вновь созданному юридическому лицу переходят права и обязанности предыдущего юридического лица (контрагента по договору о закупке), в том числе и все обязательства по договору о закупке с заказчиком, то этот договор не нужно разрывать. В таком случае вновь созданное юридическое лицо (правопреемник) является должником по договору о закупке и обязано выполнить его в полном объеме.
Имейте в виду: в указанном случае сторонам необходимо будет внести соответствующие изменения в договор о закупке относительно правопреемства.
Для подтверждения факта правопреемства вновь созданное юридическое лицо должно предоставить заказчику соответствующие документы (в частности, заверенные копии учредительных документов, которые подтверждают правопреемство и т. п.).
2. Каким образом внести изменения в договор о закупке?
Законодатель предусмотрел, что существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случаев, предусмотренных в ч. 4 ст. 36 Закона № 922.
Ввиду того, что замена стороны на правопреемника, изменение реквизитов стороны не считается согласно ГКУ и ХКУ существенным условием договора, получается, что стороны не ограничены указанной нормой ч. 4 ст. 36 Закона № 922. А потому при внесении изменений в договор руководствуются общими правилами внесения изменений в договор, определенными ГКУ и ХКУ, а также подзаконными нормативно-правовыми актами, которые регулируют соответствующие правоотношения.
Другая ситуация возникает, если к вновь созданному юридическому лицу не перешли права и обязанности предыдущего юридического лица. В таких случаях договор о закупке расторгают .
В то же время вопрос о необходимости проведения новой процедуры закупки заказчик решает в зависимости от остатка средств, которые касаются невыполненных обязательств по расторгнутому договору. Если такая сумма средств не равна и не превышает стоимостные пределы, установленные в ч. 1 ст. 2 Закона № 922, то заказчик осуществляет новую закупку путем заключения прямого договора без проведения процедуры закупки или же путем «допороговой» закупки через Prozorro. В случае если остаток средств равен или превышает указанные стоимостные пределы, то заказчик должен применить Закон № 922 и провести процедуру закупки.
Напомним: в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 922 этот Закон применяется:
— к заказчикам, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тыс. грн., а работ — 1,5 млн грн.;
— к заказчикам, осуществляющим деятельность в отдельных сферах хозяйствования, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 1 млн грн., а работ — 5 млн грн.
3. Теперь что касается обнародования уведомления о внесении изменений в договор и отчет о выполнении договора в указанных случаях. В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона № 922 заказчик самостоятельно через авторизованные электронные площадки обнародует на веб-портале Уполномоченного органа в порядке, установленном Уполномоченным органом и этим Законом, информацию о закупке, в частности:
— уведомление о внесении изменений в договор — в течение 3 дней со дня внесения изменений;
— отчет о выполнении договора — в течение 3 дней со дня окончания срока действия договора, выполнения договора или его расторжения.
Напомним, что формы уведомления о внесении изменений в договор и отчет о выполнении договора утверждены приказом Минэкономразвития «Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок» от 22.03.2016 г. № 490.
При этом в ч. 1 ст. 10 Закона № 922 не приведен перечень случаев, когда заказчик обнародует уведомление о внесении изменений в договор, а когда — нет.
С учетом указанного, в случае, если стороны внесли изменения в договор о закупке, то заказчик должен обнародовать уведомление о внесении таких изменений.
В то же время в случае расторжения договора заказчик должен обнародовать отчет о выполнении договора в соответствии с указанными выше требованиями.
4. Вопрос реорганизации может быть связан как с участником, так и с заказчиком, и это подчеркивает МЭРТУ в комментируемом письме.
Как же действовать заказчику, если он уже начал процедуру закупки? При этом она начата до прекращения юридического лица заказчика с параллельным созданием другой организации.
В первую очередь заметим: действующее законодательство в сфере публичных закупок не предусматривает изменение заказчика в процессе проведения процедуры закупки, в том числе и замену на правопреемника.
Определение понятия «заказчики» законодатель привел в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 922.
Вместе с тем согласно п. 20 ч. 1 ст. 1 этого Закона публичная закупка — это приобретение заказчиком товаров, работ и услуг в порядке, установленном этим Законом.
При этом ч. 2 ст. 4 ГКУ предусмотрено, что основным актом гражданского законодательства Украины является ГКУ. Выше мы указывали, что процедурные вопросы реорганизации субъектов хозяйствования предусмотрены гл. 7 ГКУ. При этом юридическое лицо является прекратившимся со дня внесения в ЕГР записи о его прекращении (ч. 2 ст. 104 ГКУ). В случае реорганизации юридических лиц имущество, права и обязанности переходят к правопреемникам.
Поэтому, казалось бы, проблем с продолжением процедуры закупки правопреемником заказчика не должно было бы быть. Ведь новое юридическое лицо — правопреемник заказчика, в зависимости от стадии публичной закупки, на которой состоялась реорганизация (прекратилось предыдущее юридическое лицо), как заказчик могло бы внести соответствующие изменения, например, в тендерную документацию (если реорганизация состоялась на стадии до раскрытия тендерных предложений).
Но есть одно «но». И это подчеркивает Минэкономразвития в комментируемом письме. Так, на сегодняшний день отсутствует техническая реализация продолжения/завершения процедуры закупки, а также размещения документов и информации в соответствии со ст. 10 Закона № 922 через Prozorro правопреемником заказчика.
Учитывая указанное, если у заказчика произошло правопреемство на стадии проведения процедуры закупки, то ему придется проводить новую закупку. Если правопреемство заказчика произошло на стадии выполнения договора о закупке, то стороны договора действуют таким образом, как мы описали выше — в случае правопреемства участника-контрагента по договору.
Ярослава ДУБРОВА консультант по вопросам публичных закупок
