Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо застосування законодавства повідомляє.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Щодо правонаступництва
Згідно з частиною першою статті 104 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.
Водночас злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи регулюються, зокрема, статтею 106 ЦК України.
Відповідно до частини другої статті 107 ЦК України після закінчення строку для пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), який має містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обов’язків юридичної особи, що припиняється шляхом поділу, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами.
У свою чергу, пунктом 5 частини першої статті 1 Закону визначено, що договір про закупівлю — це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно з частиною першою статті 629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами.
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору (частина перша статті 631 ЦК України).
Поряд з цим відповідно до частини першої статті 512 ЦК України кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, правонаступництва.
Таким чином, правонаступник замовника може вчиняти дії як щодо завершення процедур закупівель, розпочатих юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації, так і у випадку виконання укладеного такою юридичною особою договору про закупівлю, за умови, що правонаступництво стосовно передачі прав та обов’язків особи, що припиняється (у тому числі за договором про закупівлю), оформлено в установленому законодавством порядку.
При цьому у разі реорганізації юридичної особи учасника нова юридична особа, яка є правонаступником попередньої, до якої переходять права та обов’язки, може вчиняти дії по виконанню укладеного договору про закупівлю.
Щодо новостворених юридичних осіб
Відповідно до частини першої статті 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Частиною другою статті 81 ЦК України визначено, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.
Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом.
Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Водночас Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону (частина перша статті 2 Закону).
Визначення поняття «замовники» наведено в пункті 9 частини першої статті 1 Закону.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану, відповідальним за складання та затвердження якого згідно з частиною третьою статті 11 Закону є тендерний комітет або уповноважена особа (особи), що утворюється/визначається замовником для організації та проведення процедур закупівель та планує проведення процедур закупівель.
Крім того, згідно з частиною сьомою статті 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
При цьому статтею 38 Закону встановлено відповідальність за порушення вимог цього Закону.
З огляду на викладене та ураховуючи вимоги статей 2, 4, 11, 12 та 38 Закону, у разі утворення нової юридичної особи або юридичної особи в результаті реорганізації, яка є замовником у розумінні Закону, закупівлі цим суб’єктом мають здійснюватись із дотриманням вимог Закону.
У зв’язку із цим звертаємо увагу на необхідність завчасного планування потреб такої юридичної особи-замовника у відповідних товарах, роботах чи послугах, з урахуванням вартісних меж предмета закупівлі та строків для проведення відповідних процедур закупівель.
При цьому наголошуємо, що Закон не встановлює виключень щодо здійснення закупівель без застосування вимог цього Закону новоствореними юридичними особами — замовниками.
Довідково інформуємо, що відповідно до листа ДП «ПРОЗОРРО» від 16.03.2018 р. № 206/666/06 наразі відсутня технічна реалізація продовження/ завершення закупівлі та розміщення інформації відповідно до статті 10 Закону в електронній системі публічних закупівель правонаступником замовника.
Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Директор Департаменту регулювання публічних закупівель Л. Лахтіонова
Коментар фахівця
Правонаступництво та новостворені юридичні особи: закупівельні нюанси
Часто-густо як у замовників публічних закупівель, так і в учасників виникають запитання щодо механізму виконання договору (або завершення процедур публічних закупівель) у випадку, якщо під час виконання договору (або ще на етапі проведення торгів) відбулася реорганізація чи то учасника, чи то замовника.
На окремі запитання щодо правонаступництва, а також щодо новостворених юридичних осіб Мінекономрозвитку надало відповіді в листі, що коментується.
Перш за все варто проаналізувати детальніше окремі юридичні питання правонаступництва та закупівельні нюанси, пов’язані з цим запитанням.
Так, якщо під час виконання договору відбулася реорганізація постачальника, то можуть виникнути запитання, зокрема:
— чи потрібно вносити зміни до договору, а якщо потрібно, то які;
— які документи має надати постачальник замовнику про реорганізацію;
— чи потрібно оприлюднювати через Prozorro повідомлення про внесення змін до договору;
— можливо, такий договір варто розірвати і провести нову закупівлю;
— якщо розривати договір, то чи потрібно оприлюднити через Prozorro звіт про виконання договору?
1. Для того щоб відповісти на ці запитання, спочатку звернемось до визначення, що таке договір про закупівлю.
Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 992-VIII (далі — Закон № 922) договір про закупівлю — це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
При цьому, як зазначено в ч. 1 ст. 36 Закону № 922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі — ЦКУ) та Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (далі — ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Водночас ч. 4 ст. 36 Закону № 922 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зверніть увагу: із зазначеною нормою ЦКУ кореспондує ч. 2 ст. 180 ГКУ.
Водночас ч. 3 ст. 180 ГКУ визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити:
— предмет — найменування (номенклатуру, асортимент), кількість продукції (робіт, послуг), вимоги до їх якості;
— ціну;
— строк дії договору.
Додамо, що договір є обов’язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 ЦКУ).
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦКУ зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Разом з тим ч. 1 ст. 527 ЦКУ передбачено: боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.
Водночас згідно з ч. 1 ст. 528 ЦКУ виконання обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов’язання не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання особисто. Із зазначеною нормою кореспондує норма ч. 1 ст. 194 ГКУ.
З огляду на наведене вище, договір про закупівлю має виконуватися сторонами договору — замовником і учасником-переможцем процедури закупівлі (тобто контрагентом за договором), якщо договір не містить положень щодо виконання певних умов договору іншою(ми) особою, зокрема умов щодо залучення субпідрядників.
Зауважимо: відповідно до ч. 1 ст. 205 ГКУ господарське зобов’язання припиняється неможливістю виконання у разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом.
При цьому в разі неможливості виконання зобов’язання повністю або частково зобов’язана сторона з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити про це управнену сторону, яка має вжити необхідних заходів щодо зменшення зазначених наслідків. Таке повідомлення не звільняє зобов’язану сторону від відповідальності за невиконання зобов’язання відповідно до вимог закону (ч. 2 ст. 205 ГКУ).
Варто зазначити, що господарське зобов’язання припиняється неможливістю виконання в разі ліквідації суб’єкта господарювання, якщо не допускається правонаступництво за цим зобов’язанням (ч. 3 ст. 205 ГКУ).
При цьому процедурні питання щодо реорганізації суб’єктів господарювання визначено в гл. 7 ст. 104 — 112 ЦКУ.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦКУ юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.
Як передбачено в ч. 1 ст. 106 ЦКУ, злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади.
Зауважте, що юридична особа є такою, що припинилася, із дня внесення до Єдиного державного реєстру (далі — ЄДР) запису про її припинення (ч. 2 ст. 104 ЦКУ), а нова юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, установленому законом. Дані державної реєстрації включаються до ЄДР.
Для третіх осіб зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до ЄДР, набирають чинності з дня їх державної реєстрації.
Слід зазначити, що цивільна правоздатність (а також дiєздатнiсть, яка виникає одночасно з правоздатністю) юридичної особи виникає з моменту її створення. Тобто, наприклад, новий постачальник з цього моменту може мати права та набувати обов’язків шляхом укладення правочинів (договорів, додаткових угод до договорів).
При цьому юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч. 1 ст. 92 ЦКУ).
З огляду на зазначене, у разі якщо до новоствореної юридичної особи переходять права та обов’язки попередньої юридичної особи (контрагента за договором про закупівлю), у тому числі й усі зобов’язання за договором про закупівлю із замовником, то цей договір не потрібно розривати. У такому випадку новостворена юридична особа (правонаступник) є боржником за договором про закупівлю та зобов’язана виконати його в повному обсязі.
Майте на увазі: у зазначеному випадку сторонам необхідно буде внести відповідні зміни до договору про закупівлю стосовно правонаступництва.
Для підтвердження факту правонаступництва новостворена юридична особа має надати замовнику відповідні документи (зокрема, засвідчені копії установчих документів, які підтверджують правонаступництво тощо).
2. Яким чином внести зміни до договору про закупівлю?
Законодавець передбачив, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
З огляду на те, що заміна сторони на правонаступника, зміна реквізитів сторони не вважається згідно з ЦКУ і ГКУ істотною умовою договору, виходить, що сторони не обмежені зазначеною нормою ч. 4 ст. 36 Закону № 922. А тому при внесенні змін до договору керуються загальними правилами внесення змін до договору, визначеними ЦКУ і ГКУ, а також підзаконними нормативно-правовими актами, які регулюють відповідні правовідносини.
Інша ситуація виникає, якщо до новоствореної юридичної особи не перейшли права та обов’язки попередньої юридичної особи. У таких випадках договір про закупівлю розривають.
Водночас питання щодо необхідності проведення нової процедури закупівлі замовник вирішує залежно від залишку коштів, які стосуються невиконаних зобов’язань за розірваним договором. Якщо така сума коштів не дорівнює і не перевищує вартісні межі, встановлені у ч. 1 ст. 2 Закону № 922, то замовник здійснює нову закупівлю шляхом укладення прямого договору без проведення процедури закупівлі або ж шляхом «допорогової» закупівлі через Prozorro. У разі якщо залишок коштів дорівнює або перевищує зазначені вартісні межі, то замовник має застосувати Закон № 922 та провести процедуру закупівлі.
Нагадаємо: відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 922 цей Закон застосовується:
— до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.;
— до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн грн., а робіт — 5 млн грн.
3. Тепер щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору у зазначених випадках.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема:
— повідомлення про внесення змін до договору — протягом 3 днів з дня внесення змін;
— звіт про виконання договору — протягом 3 днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Нагадаємо, що форми повідомлення про внесення змін до договору і звіту про виконання договору затверджено наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490.
При цьому в ч. 1 ст. 10 Закону № 922 не наведено перелік випадків, коли замовник оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору, а коли — ні.
З огляду на зазначене, у разі якщо сторони внесли зміни до договору про закупівлю, то замовник має оприлюднити повідомлення про внесення таких змін.
Водночас у разі розірвання договору замовник має оприлюднити звіт про виконання договору відповідно до зазначених вище вимог.
4. Питання реорганізації може бути пов’язане як з учасником, так із замовником, і на цьому наголошує МЕРТУ в листі, що коментується.
Як же діяти замовнику, якщо він уже розпочав процедуру закупівлі? При цьому вона розпочата до припинення юридичної особи замовника з паралельним створенням іншої організації.
Насамперед зауважимо: чинне законодавство у сфері публічних закупівель не передбачає зміну замовника у процесі проведення процедури закупівлі, у тому числі й заміну на правонаступника.
Визначення поняття «замовники» законодавець навів у п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922.
Разом з тим згідно з п. 20 ч. 1 ст. 1 цього Закону публічна закупівля — це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
При цьому ч. 2 ст. 4 ЦКУ передбачено, що основним актом цивільного законодавства України є ЦКУ. Вище ми зазначали про те, що процедурні питання реорганізації суб’єктів господарювання передбачено гл. 7 ЦКУ. При цьому юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до ЄДР запису про її припинення (ч. 2 ст. 104 ЦКУ). У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.
Тож, здавалося б, проблем з продовженням процедури закупівлі правонаступником замовника не мало б бути. Адже нова юридична особа-правонаступник замовника, залежно від стадії публічної закупівлі, на якій відбулася реорганізація (припинилася попередня юридична особа) як замовник, могла б внести відповідні зміни, наприклад, до тендерної документації (якщо реорганізація відбулась на стадії до розкриття тендерних пропозицій).
Але є одне «але». І про це наголошує в Мінекономрозвитку у листі, що коментується. Так, на сьогодні відсутня технічна реалізація продовження/завершення процедури закупівлі, а також розміщення документів та інформації відповідно до ст. 10 Закону № 922 через Prozorro правонаступником замовника.
З огляду на зазначене, якщо в замовника відбулось правонаступництво на стадії проведення процедури закупівлі, то йому доведеться проводити нову закупівлю. Якщо правонаступництво замовника відбулось на стадії виконання договору про закупівлю, то сторони договору діють таким чином, як ми описали вище — у випадку правонаступництва учасника-контрагента за договором.
Ярослава ДУБРОВА, консультант з питань публічних закупівель
