Темы статей
Выбрать темы

О применении норм ст. 119 КЗоТУ в части предоставления гражданке гарантий по сохранению места работы

Государственная аудиторская служба Украины
Письмо от 20.11.2017 г. № 25-18/627 (извлечение)

Государственная аудиторская служба Украины рассмотрела письмо <…> о применении норм статьи 119 Кодекса законов о труде Украины (далее — Кодекс) в части предоставления гражданке <…> гарантий по сохранению места работы и в пределах компетенции сообщает.

О применении положений статьи 119 Кодекса и гарантий сохранения места работы работника

Статьей 65 Конституции Украины предусмотрено, что защита Отечества, независимости и территориальной целостности Украины, уважение ее государственных символов является обязанностью граждан Украины. Граждане несут военную службу в соответствии с законом.

В соответствии с положениями части третьей статьи 119 Кодекса и части второй статьи 39 Закона Украины «О воинской обязанности и военной службе» от 25 марта 1992 года № 2232-ХII (далее — Закон № 2232-ХII) за работниками, призванными на срочную военную службу, военную службу по призыву во время мобилизации, на особый период или принятыми на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, которая угрожает национальной безопасности, объявления решения о проведении мобилизации и (или) введении военного положения, сохраняются место работы, должность и средний заработок на предприятии, в учреждении, организации, в фермерском хозяйстве, сельскохозяйственном производственном кооперативе независимо от подчинения и формы собственности и у физических лиц — предпринимателей, у которых они работали на время призыва.

В частности, согласно пункту 3 статьи 36 Кодекса теперь может быть основанием прекращения трудового договора призыв или поступление работника или владельца — физического лица на военную службу, направление на альтернативную (невоенную) службу, кроме случаев, когда за работником сохраняются место работы, должность в соответствии с частями третьей и четвертой статьи 119 этого Кодекса.

Следует отметить, что часть четвертая статьи 119 Кодекса, которой предоставлялись дополнительные гарантии работникам, призванным во время мобилизации, на особый период и которые подлежат увольнению с военной службы в связи с объявлением демобилизации, но продолжали военную службу в связи с принятием на военную службу по контракту, но не более, чем на срок заключенного контракта, сохранялось место работы, исключена на основании Закона Украины от 06 декабря 2016 года № 1769-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования порядка прохождения военной службы».

Кроме того, частью двенадцатой статьи 1 Закона № 2232-ХII установлено, что женщины, которые состоят на воинском учете, могут быть призваны на военную службу или привлечены для выполнения работ по обеспечению обороны государства в военное время. В мирное время женщины могут быть приняты на военную службу и службу в военном резерве только в добровольном порядке (по контракту).

Кроме того, частью шестой статьи 2 Закона № 2232-ХII определены виды военной службы, среди которых военная служба по контракту лиц рядового состава и военная служба по контракту лиц сержантского и старшинского состава является отдельным видом военной службы и никак не относится к срочной военной службе и военной службе по призыву во время мобилизации, на особый период.

В то же время в соответствии со статьей 3 Указа Президента Украины от 24 февраля 2017 года № 44/2017 «Об увольнении в запас военнослужащих срочной службы, сроках проведения очередных призывов и очередных призывах граждан Украины на срочную военную службу в 2017 году» идет речь о призыве на срочную военную службу пригодных по состоянию здоровья к военной службе граждан Украины мужского пола, которым ко дню отправки в военные части исполнилось 20 лет, и старших лиц, которые не достигли 27-летнего возраста и не имеют права на увольнение или отсрочку от призыва на срочную военную службу.

Поскольку <…> не была призвана и мобилизована на военную службу, не была военнообязанной и не находилась в запасе, а добровольно заключила контракт на прохождение военной службы и приняла на себя обязательства, предусмотренные контрактом, гарантии, предусмотренные частью третьей статьи 119 Кодекса, правомерно к ней не применять.

Об «особом периоде»

Абзацем одиннадцатым статьи 1 Закона Украины «Об обороне Украины» от 06 декабря 1991 года № 1932-ХII (далее — Закон № 1932-ХII) определено, что «особый период» — период, который наступает с момента объявления решения о мобилизации (кроме целевой) или доведения его до исполнителей относительно скрытой мобилизации или с момента введения военного положения в Украине или в отдельных ее местностях и охватывает время мобилизации, военное время и частично восстановительный период после окончания военных действий.

Статьей 1 Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации» от 21 октября 1993 года № 3543-ХII (далее — Закон № 3543-ХII) определено, что мобилизация — это комплекс мероприятий, осуществляемых в мирное время с целью подготовки национальной экономики, органов государственной власти, других государственных органов, органов местного самоуправления, Вооруженных Сил Украины, предприятий, организаций, учреждений к функционированию в условиях особого периода.

По содержанию статьи 1 Закона № 3543-ХII «особый период» длится с момента объявления решения о мобилизации и охватывает время мобилизации, военное время и частично восстановительный период после окончания военных действий.

Мобилизацией согласно положениям приведенной статьи является комплекс мероприятий, осуществляемых, среди прочего, с целью перевода Вооруженных Сил Украины на организацию и штаты военного времени.

В части четвертой статьи 3 Закона № 3543-ХII указано, что содержание мобилизации составляет перевод национальной экономики, органов государственной власти, других государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, а также административно-территориальных единиц Украины на работу в условиях «особого периода».

В то же время статьей 1 Закона № 3543-ХII дано определение понятию демобилизации как комплексу мероприятий, направленных, среди прочего, на планомерный перевод Вооруженных Сил Украины, других воинских формирований, на организацию и штаты мирного времени.

Учитывая содержание приведенных норм права, можно сделать вывод, что сейчас «особый период» не введен, как и не объявлено военное положение, поскольку «особый период» наступает с момента объявления решения о мобилизации и охватывает время мобилизации, а в случае объявления состояния войны — военное время и частично восстановительный период после окончания военных действий. (Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Киевского апелляционного административного суда от 04 февраля 2016 года № 826/18425/15 и других судебных спорах, которые относятся к этой категории дел).

Об обращении депутата Полтавского городского совета <…>

В соответствии с частью второй статьи 19 Конституции Украины органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основе, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины.

Госаудитслужба как орган государственной власти, ее межрегиональные территориальные органы и их должностные лица в своей деятельности руководствуются исключительно Конституцией и законами Украины, указами Президента Украины и постановлениями Верховной Рады Украины, принятыми в соответствии с Конституцией и законами Украины, актами Кабинета Министров Украины, другими актами законодательства.

Вместе с тем частями второй и третьей статьи 5 Закона Украины «О государственной службе» определено: отношения, которые возникают в связи с поступлением, прохождением и прекращением государственной службы, регулируются этим Законом, если иное не предусмотрено законом.

Действие норм законодательства о труде распространяется на государственных служащих в части отношений, не урегулированных этим Законом.

Поэтому есть основание считать, что утверждения депутата <…> о незаконности увольнения в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 36 Кодекса, являются безосновательными, поскольку действующими нормативными актами эта ситуация урегулирована.

Вместе с тем депутатом <…> неправильно восприняты понятия норм права, а именно: не разделены понятия «призыв» и «добровольное заключение контракта», что может свидетельствовать об ошибочном восприятии видов военной службы.

Также следует учитывать, что указанное для примера постановление Высшего административного суда Украины от 16 февраля 2015 года № 800/582/14 никоим образом не касается этой конкретной ситуации, поскольку фактические обстоятельства дела, которые приведены в ней, кардинально отличаются от ситуации в этом случае.

Однако постановлением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и криминальных дел от 01 февраля 2017 года № 712/12892/15-ц оспариваются подобные обстоятельства дела, причем в пользу работодателя.

<…>

Председатель Л. Гаврилова

Комментарий специалиста Госслужбы по вопросам труда

Сохранить нельзя уволить: работница «ушла» служить по контракту

В комментируемом письме Госаудитслужба рассмотрела вопрос о правомерности увольнения работницы госоргана, которая «ушла» служить по контракту.

Ситуация в следующем: работница занимала руководящую должность в одном из региональных офисов Госаудитслужбы. В марте 2017 года она поступила на военную службу по контракту в полевую почту. В связи с тем, что работница подала документы о заключении контракта на прохождение военной службы, ее уволили согласно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ. Данная норма предусматривает, что основанием для прекращения трудовых отношений является призыв или поступление работника на военную службу, направление на альтернативную (невоенную) службу. Но вот вопрос: правомерны ли такие действия работодателя? Ведь из этого «увольнительного» правила есть исключение: случаи, когда за работником сохраняются место работы, должность и средний заработок в соответствии с ч. 3 и 4 ст. 119 КЗоТ.

Напомним: ч. 3 ст. 119 КЗоТ (ч. 4 этой статьи исключена Законом Украины от 06.12.2016 г. № 1769-VIII) гласит, что за работниками, принятыми на военную службу по контракту, в том числе путем заключения нового контракта на прохождение военной службы, во время действия особого периода на срок до его окончания или до дня фактического увольнения сохраняются место работы, должность и средний заработок на предприятии, в учреждении, организации. В совокупности с этой нормой нужно рассматривать и положения ч. 2 ст. 39 Закона Украины «О воинской обязанности и военной службе» от 25.03.92 г. № 2232-ХІІ (далее — Закон № 2232), согласно которой указанными трудовыми гарантиями пользуются граждане Украины, принятые на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности, объявления решения о проведении мобилизации и (или) введения военного положения.

Проанализировав эти нормы, Госаудитслужба полагает, что работницу уволили правомерно. При этом четко прослеживается два аргумента:

— во-первых, добровольность заключения контракта (а не призыв на военную службу);

— во-вторых, вступление на военную службу вне действия особого периода.

Итак, все по порядку. Сначала разберемся со службой по контракту.

Добровольный контракт «против» призыва

Госаудитслужба отмечает, что следует разделять понятия «призыв» и «добровольное заключение контракта», как разные основания для прохождения военной службы. Так в ч. 6 ст. 2 Закона № 2232 действительно разграничивают виды военной службы:

— по призыву (во время мобилизации, на особый период, лиц офицерского состава)

и

— по контракту (лиц рядового, сержантского и старшинского, офицерского состава).

Однако для целей установления трудовых гарантий это значения не имеет. Более того, раз мы уже заговорили о формальном прочтении буквы закона, то столь же внимательно нужно читать ч. 3 ст. 119 КЗоТ и ч. 2 ст. 39 Закона № 2232. А здесь указано, что гарантии сохраняются за работниками, «принятыми на военную службу по контракту», а не призванными! Как видите, в данной норме не уточняется, как именно работник стал военным-контрактником: был призван или пошел служить добровольно. А это значит, что и добровольным контрактникам тоже положены общие военно-трудовые гарантии — за ними нужно сохранять место работы, должность и средний заработок за время службы по контракту.

Помните, что для женщин есть свои особенности поступления на военную службу. Так, ч. 12 ст. 1 Закона № 2232 гласит, что женщины, состоящие на воинском учете, могут быть призваны на военную службу только в военное время. А в мирное время могут служить только в добровольном порядке, т. е. по контракту.

Важно! Согласно ч. 3 ст. 1 Закона № 2232 служба по контракту по определению является добровольным поступлением на военную службу.

Обратите внимание: работница не состояла на воинском учете, не была в рядах военнообязанных и запасников, не имела воинского звания.

В связи с этим нужно вспомнить положения ч. 1 ст. 19 Закона № 2232: женщины, не состоящие на воинском учете, заключают контракт по правилам ст. 20 этого Закона. А ч. 1 ст. 20 Закона № 2232 разрешает принимать на военную службу по контракту женщин, которые прошли профессионально-психологический отбор и соответствуют установленным требованиям прохождения военной службы, в возрасте от 18 до 40 лет:

— с соответствующим образованием — в рядовой состав;

— с соответствующим образованием и специальной подготовкой — в сержантский и старшинский состав.

А вот что касается особого периода, о нем подробно поговорим далее.

Особый период

Понятие особого периода прописано в ст. 1 Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации» от 21.10.93 г. № 3543-ХІІ (далее — Закон № 3543) и ст. 1 Закона Украины «Об обороне Украины» от 06.12.91 г. № 1932-ХІІ (далее — Закон № 1932). Итак, особый период — это период, который наступает с момента объявления решения о мобилизации (кроме целевой) или доведения его до исполнителей относительно скрытой мобилизации или с момента введения военного положения в Украине или в отдельных ее местностях и охватывает время мобилизации, военное время и частично восстановительный период после окончания военных действий.

По мнению Госаудитслужбы, на данный момент в Украине не действует особый период, как и не введено военное положение. На счет военного положения и спорить нечего: его действительно нет. А вот с особым периодом ситуация неоднозначная.

Госаудитслужба в поддержку своей позиции приводит определение Киевского апелляционного административного суда от 04.02.2016 г. по делу № 826/18425/15 (далее — определение № 826/18425/15), в котором судьи формально прочли определение особого периода и пришли к выводу: действие особого периода ограничивается сроками, установленными для проведения мобилизации, или времени, в течение которого действует военное положение и частично восстановительный период после окончания военных действий. Соответственно, если мобилизацию не объявляли или она закончилась, то особый период не действует. В промежутках между мобилизацией, объявленной Указами Президента Украины, особый период также не действовал. Напомним, что частичную мобилизацию объявляли четырьмя Указами. Между временем, отведенным на проведение мобилизации и наступлением следующей волны мобилизации (вступления в силу следующего Указа) были «мирные» промежутки. Так вот, по мнению суда, в эти промежутки не действовал особый период.

Такую позицию поддержал и Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в определении от 01.02.2017 г. по делу № 712/12892/15-ц (ср. ). В этом случае коллегия судей сконцентрировалась на крайнем «мобилизационном» документе — Указе Президента Украины «О частичной мобилизации» от 14.01.2015 г. № 15/2015 (далее — Указ № 15/2015), где сказано, что мобилизацию нужно провести в течение 210 суток со дня вступления в силу данного Указа.

Итак, Указ № 15/2015 вступил в силу 20.01.2015 г., отсчитываем 210 дней и получаем 17.08.2015 г. То есть частичная мобилизация закончилась 17 августа 2015 года, а вместе с ней и особый период. А по мнению судей, это значит, что все контракты, заключенные после указанной даты, не дают право на сохранение трудовых гарантий (места работы, должности и среднего заработка), предусмотренных ст. 119 КЗоТ.

Вывод Госаудитслужбы таков: поскольку работница поступила на военную службу по контракту добровольно и по не связанным с мобилизацией причинам, то сохранять должность и средний заработок за время такой службы нет оснований.

Однако есть вторая чаша весов Фемиды. На нее стоит положить письма Минобороны Украины от 18.10.2016 г. № 322/2/6917 и от 20.10.2016 г. № 316/1/906, а также постановление Высшего административного суда Украины от 16.02.2015 г. по делу № 800/582/14. И хотя Госаудитслужба отбрасывает аргументы, приведенные в этих документах, ссылаясь на их неактуальность и всего лишь рекомендательный характер, но позицию Минобороны и Высшего админсуда все-таки стоит принимать во внимание. И вот почему.

Минобороны отмечает: окончание мероприятий, связанных с мобилизацией, не стало прекращением особого периода, который действует с 17.03.2014 г. (согласно Указу Президента Украины от 17.03.2014 г. № 303/2014) и по сей день. Кроме того, решение о проведении демобилизации Президентом Украины не принималось. Напомним, что согласно ст. 11 Закона № 3543 Президент Украины принимает решение о демобилизации с внесением его на утверждение Верховной Радой Украины.

В постановлении Высшего административного суда Украины от 16.02.2015 г. по делу № 800/582/14 судьи признали, что особый период связывают, в частности, с проведением мобилизации. Но окончание периода мобилизации не является самостоятельным основанием для прекращения особого периода. Четкий порядок прекращения особого периода законодательно не определен. Также в противовес позиции, озвученной в определении № 826/18425/15, коллегия судей отметила: системный анализ приведенных правовых норм, а также общеизвестных обстоятельств иностранной агрессии в отношении Украины дает суду основания утверждать, что в пятидневный промежуток между периодами проведения мобилизации состояние особого периода не прекращалось.

Вывод: в связи с тем, что работница заключила контракт на прохождение военной службы во время действия особого периода, ее увольнение согласно нормам ч. 3 ст. 119 КЗоТ является неправомерным. Кроме того, за период такой службы за ней необходимо было сохранять место работы, должность и средний заработок.

В завершение хотелось бы предостеречь работодателей от нарушений законодательства о несоблюдении установленных законом гарантий и льгот работникам, привлекаемым к исполнению обязанностей по несению военной службы. За такие нарушения согласно абз. 5 ч. 2 ст. 265 КЗоТ предусмотрен штраф в 10-кратном размере минзарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение. На сегодня это ни много ни мало — 37230 грн. Итак, будьте бдительны при соблюдении гарантий для своих призывников и контрактников.

Светлана МЕРЕНКОВА, главный бухгалтер — начальник отдела бухгалтерского учета и финансово-хозяйственного обеспечения Главного управления Гоструда в Харьковской области

App
Скачайте наше мобильное приложение Factor

© Factor.Media, 1995 -
Все права защищены

Использование материалов без согласования с редакцией запрещено

Ознакомиться с договором-офертой

Присоединяйтесь
Адрес
г. Харьков, 61002, ул. Сумская, 106а
Мы принимаем
ic-privat ic-visa ic-visa

Мы используем cookie-файлы, чтобы сделать сайт максимально удобным для вас и анализировать использование наших продуктов и услуг, чтобы увеличить качество рекламных и маркетинговых активностей. Узнать больше о том, как мы используем эти файлы можно здесь.

Спасибо, что читаете нас Войдите и читайте дальше