Державна аудиторська служба України розглянула лист <…> щодо застосування норм статті 119 Кодексу законів про працю України (далі — Кодекс) в частині надання громадянці <…> гарантій щодо збереження місця роботи та в межах компетенції повідомляє.
Щодо застосування положень статті 119 Кодексу та гарантій збереження місця роботи працівника
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов’язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до положень частини третьої статті 119 Кодексу та частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХII (далі — Закон № 2232-ХІІ) за працівниками, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, у фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності й у фізичних осіб — підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Зокрема, згідно з пунктом 3 статті 36 Кодексу натепер може бути підставою припинення трудового договору призов або вступ працівника або власника — фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Слід зазначити, що частину четверту статті 119 Кодексу, якою надавалися додаткові гарантії працівникам, що були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв’язку з оголошенням демобілізації, але продовжували військову службу у зв’язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше, ніж на строк укладеного контракту, зберігалося місце роботи, виключено на підставі Закону України від 06 грудня 2016 року № 1769-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби».
Понад те, частиною дванадцятою статті 1 Закону № 2232-ХII встановлено, що жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом).
Крім того, частиною шостою статті 2 Закону № 2232-ХII визначено види військової служби, серед яких військова служба за контрактом осіб рядового складу та військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу є окремим видом військової служби та ніяк не належить до строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Водночас відповідно до статті 3 Указу Президента України від 24 лютого 2017 року № 44/2017 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2017 році» йдеться про призов на строкову військову службу придатних за станом здоров’я до військової служби громадян України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 20 років, та старших осіб, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.
Оскільки <…> не була призвана та мобілізована на військову службу, не була військовозобов’язаною та не перебувала в запасі, а добровільно уклала контракт на проходження військової служби та взяла на себе зобов’язання, передбачені контрактом, гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 Кодексу, правомірно до неї не застосовувати.
Щодо «особливого періоду»
Абзацом одинадцятим статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-ХII (далі — Закон 1932-ХII) визначено, що «особливий період» — період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХII (далі — Закон № 3543-ХII) визначено, що мобілізація — це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах «особливого періоду».
За змістом статті 1 Закону № 3543-ХII «особливий період» триває з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізацією згідно з положеннями наведеної статті є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.
У частині четвертій статті 3 Закону № 3543-ХII зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах «особливого періоду».
Водночас статтею 1 Закону № 3543-ХII надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, спрямованих, серед іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, на організацію і штати мирного часу.
Враховуючи зміст наведених норм права, можна зробити висновок, що наразі «особливого періоду» не запроваджено, як і не оголошено воєнного стану, оскільки особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни — воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. (Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2016 року № 826/18425/15 та інших судових суперечках, що належать до цієї категорії справ.)
Щодо звернення депутата Полтавської міської ради <…>
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Держаудитслужба як орган державної влади, її міжрегіональні територіальні органи та їх посадові особи у своїй діяльності керуються виключно Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Поряд з цим частинами другою та третьою статті 5 Закону України «Про державну службу» визначено: відносини, що виникають у зв’язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Тому є привід вважати, що твердження депутата <…> щодо незаконності звільнення в порядку, передбаченому пунктом 3 статті 36 Кодексу, є безпідставними, оскільки чинними нормативними актами ця ситуація врегульована.
Поряд з цим депутатом <…> неправильно сприйняті поняття норм права, а саме: не розмежовано поняття «призов» та «добровільне укладення контракту», що може свідчити про хибне сприйняття видів військової служби.
Також слід зважати, що наведена до прикладу постанова Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року № 800/582/14 аж ніяк не стосується цієї конкретної ситуації, оскільки фактичні обставини справи, що наведені в ній, кардинально різняться від ситуації в цьому (конкретному) випадку.
Однак ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 лютого 2017 року № 712/12892/15-ц оспорюються подібні обставини справи, причому на користь роботодавця.
<…>
Голова Л. Гаврилова
Коментар фахівця Держслужби з питань праці
Зберегти не можна звільнити: працівниця «пішла» служити за контрактом
У листі, що коментується, Держаудитслужба розглянула питання про правомірність звільнення працівниці держоргану, яка «пішла» служити за контрактом.
Ситуація така: працівниця обіймала керівну посаду в одному з регіональних офісів Держаудитслужби. У березні 2017 року вона вступила на військову службу за контрактом у польову пошту. У зв’язку з тим, що працівниця подала документи про укладення контракту на проходження військової служби, її звільнили згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП. Ця норма передбачає, що підставою для припинення трудових відносин є призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу. Але ось запитання: чи правомірні такі дії роботодавця? Адже з цього «звільнювального» правила є винятки: випадки, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток відповідно до ч. 3 і 4 ст. 119 КЗпП.
Нагадаємо: ч. 3 ст. 119 КЗпП (ч. 4 цієї статті виключена Законом України від 06.12.2016 р. № 1769-VIII) свідчить, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації. У сукупності з цією нормою треба розглядати і положення ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.92 р. № 2232-ХІІ (далі — Закон № 2232), згідно з якою зазначеними трудовими гарантіями користуються громадяни України, прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.
Проаналізувавши ці норми, Держаудитслужба вважає, що працівницю звільнили правомірно. При цьому чітко простежуються два аргументи:
— по-перше, добровільність укладення контракту (а не призов на військову службу);
— по-друге, вступ на військову службу поза дією особливого періоду.
Отже, усе по порядку. Спочатку розберемося із службою за контрактом.
Добровільний контракт «проти» призову
Держаудитслужба зауважує, що слід розрізняти поняття «призов» і «добровільне укладення контракту», як різні підстави для проходження військової служби. Так, у ч. 6 ст. 2 Закону № 2232 дійсно розмежовують види військової служби:
— за призовом (під час мобілізації, на особливий період, осіб офіцерського складу)
та
— за контрактом (осіб рядового, сержантського і старшинського, офіцерського складу).
Проте для цілей установлення трудових гарантій це значення не має. Більше того, коли ми вже заговорили про формальне прочитання букви закону, то так само уважно треба читати ч. 3 ст. 119 КЗпП і ч. 2 ст. 39 Закону № 2232. А там зазначено, що гарантії зберігаються за працівниками, «прийнятими на військову службу за контрактом», а не призваними! Як бачите, у цій нормі не уточнюється, як саме працівник став військовим-контрактником: був призваний або пішов служити добровільно. А це означає, що і добровільним контрактникам теж належні загальні військово-трудові гарантії — за ними треба зберігати місце роботи, посаду і середній заробіток за час служби за контрактом.
Пам’ятайте, що для жінок є свої особливості вступу на військову службу. Так, ч. 12 ст. 1 Закону № 2232 свідчить, що жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу тільки у воєнний час. А в мирний час можуть служити лише в добровільному порядку, тобто за контрактом.
Важливо! Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону № 2232 служба за контрактом за визначенням є добровільним вступом на військову службу.
Зверніть увагу: працівниця не перебувала на військовому обліку, не була в рядах військовозобов’язаних і запасників, не мала військового звання.
У зв’язку з цим треба згадати положення ч. 1 ст. 19 Закону № 2232: жінки, що не перебувають на військовому обліку, укладають контракт за правилами ст. 20 цього Закону. А ч. 1 ст. 20 Закону № 2232 дозволяє приймати на військову службу за контрактом жінок, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають встановленим вимогам проходження військової служби, у віці від 18 до 40 років:
— з відповідною освітою — до рядового складу;
— з відповідною освітою та спеціальною підготовкою — до сержантського і старшинського складу.
А ось що стосується особливого періоду, про нього детально поговоримо далі.
Особливий період
Поняття особливого періоду прописане в ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» від 21.10.93 р. № 3543-ХІІ (далі — Закон № 3543) і ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.91 р. № 1932-ХІІ (далі — Закон № 1932). Отже, особливий період — це період, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (окрім цільової) або доведення його до виконавців щодо прихованої мобілізації або з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відновний період після закінчення військових дій.
На думку Держаудитслужби, на сьогодні в Україні не діє особливий період, як і не введений воєнний стан. Щодо воєнного стану і сперечатися нічого: його дійсно немає. А ось з особливим періодом ситуація неоднозначна.
Держаудитслужба на підтримку своєї позиції наводить ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04.02.2016 р. по справі № 826/18425/15 (далі — ухвала № 826/18425/15), в якій судді формально прочитали визначення особливого періоду і дійшли висновку: дія особливого періоду обмежується термінами, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення військових дій. Відповідно, якщо мобілізацію не оголошували або вона закінчилася, то особливий період не діє. У проміжках між мобілізацією, оголошеною указами Президента України, особливий період також не діяв. Нагадаємо, що часткову мобілізацію оголошували чотирма Указами. Між часом, відведеним на проведення мобілізації, і настанням наступної хвилі мобілізації (набуття чинності наступним Указом) були «мирні» проміжки. Так от, на думку суду, в ці проміжки не діяв особливий період.
Таку позицію підтримав і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у ухвалі від 01.02.2017 р. у справі № 712/12892/15-ц (ср. ). У цьому випадку колегія суддів сконцентрувалася на крайньому «мобілізаційному» документі — Указі Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 р. № 15/2015 (далі — Указ № 15/2015), де сказано, що мобілізацію треба провести протягом 210 діб з дня набуття чинності цим Указом.
Отже, Указ № 15/2015 набув чинності 20.01.2015 р., відраховуємо 210 днів і отримуємо 17.08.2015 р. Тобто часткова мобілізація закінчилася 17 серпня 2015 року, а разом з нею і особливий період. А на думку суддів, це означає, що усі контракти, укладені після зазначеної дати, не надають права на збереження трудових гарантій (місця роботи, посади і середнього заробітку), передбачених ст. 119 КЗпП.
Висновок Держаудитслужби такий: оскільки працівниця вступила на військову службу за контрактом добровільно і з не пов’язаних з мобілізацією причин, то зберігати посаду і середній заробіток за час такої служби немає підстав.
Проте є друга чаша вагів Феміди. На неї варто покласти листи Міноборони України від 18.10.2016 р. № 322/2/6917 і від 20.10.2016 р. № 316/1/906, а також постанову Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 р. по справі № 800/582/14. І хоча Держаудитслужба відкидає аргументи, наведені в цих документах, посилаючись на їх неактуальність і усього лише рекомендаційний характер, але позицію Міноборони і Вищого адмінсуду все-таки варто брати до уваги. І ось чому.
Міноборони зазначає: закінчення заходів, пов’язаних з мобілізацією, не стало припиненням особливого періоду, який діє з 17.03.2014 р. (згідно з Указом Президента України від 17.03.2014 р. № 303/2014) і до цього дня. Крім того, рішення про проведення демобілізації Президентом України не приймалося. Нагадаємо, що згідно зі ст. 11 Закону № 3543 Президент України приймає рішення про демобілізацію з внесенням його на затвердження Верховною Радою України.
У постанові Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 р. у справі № 800/582/14 судді визнали, що особливий період пов’язують, зокрема, з проведенням мобілізації. Але закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Чіткий порядок припинення особливого періоду законодавчо не визначений. Також на противагу позиції, озвученій в ухвалі № 826/18425/15, колегія суддів зазначила: системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає суду підстави стверджувати, що в п’ятиденний проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Висновок: у зв’язку з тим, що працівниця уклала контракт на проходження військової служби під час дії особливого періоду, її звільнення згідно з нормами ч. 3 ст. 119 КЗпП є неправомірним. Крім того, за період такої служби за нею необхідно було зберігати місце роботи, посаду і середній заробіток.
На завершення хотілося б застерегти роботодавців від порушень законодавства про недотримання встановлених законом гарантій і пільг працівникам, що залучаються до виконання обов’язків з несення військової служби. За такі порушення згідно з абз. 5 ч. 2 ст. 265 КЗпП передбачений штраф у 10-кратному розмірі мінзарплати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого вчинено порушення. На сьогодні це немало-небагато — 37230 грн. Отже, будьте пильні при дотриманні гарантій для своїх призовників і контрактників.
Світлана МЕРЕНКОВА, головний бухгалтер — начальник відділу бухгалтерського обліку і фінансово-господарського забезпечення Головного управління Держпраці в Харківській області
