Финлизинг & Закон № 922: есть ли точки соприкосновения?

Общее понятие лизинга приведено в ХКУ. В частности, в ч. 1 ст. 292 этого кодекса указано, что лизинг — это хозяйственная деятельность, направленная на инвестирование собственных или привлеченных финансовых средств, которая заключается в предоставлении по договору лизинга одной стороной (лизингодателем) в исключительное пользование второй стороне (лизингополучателю) на определенный срок имущества, которое принадлежит лизингодателю или приобретается им в собственность (хозяйственное ведение) по поручению или согласованию лизингополучателя у соответствующего поставщика (продавца) имущества, при условии уплаты лизингополучателем периодических лизинговых платежей.

Есть два основных вида лизинга: оперативный и финансовый. При этом если с помощью первого приобретается право пользования имуществом в течение определенного периода без возможности выкупить его в собственность в конце срока использования, то второй предусматривает уплату полной стоимости имущества в течение срока лизинга и возможность приобрести имущество в собственность в конце срока пользования им. Как видим, финансовый лизинг — это альтернативная форма финансирования, инвестирования в имущество.

При этом договор лизинга является разновидностью договора аренды. А основное его отличие от договора аренды — это участие в лизинговых правоотношениях третьей стороны: продавца (поставщика) имущества. Понятие лизинга является более узким и специфическим по сравнению с арендой.

Согласно ч. 1 ст. 806 ГКУ по договору лизинга одна сторона (лизингодатель) передает или обязуется передать второй стороне (лизингополучателю) в пользование имущество, которое принадлежит лизингодателю на праве собственности и было приобретено им без предварительной договоренности с лизингополучателем (прямой лизинг), или имущество, специально приобретенное лизингодателем у продавца (поставщика) в соответствии с установленными лизингополучателем спецификациями и условиями (непрямой лизинг), на определенный срок и за установленную плату (лизинговые платежи).

Как ГКУ, так и ХКУ предусматривают возможность правового регулирования отношений лизинга (по отдельным видам и формам) специальными законами. Общие правовые и экономические принципы финансового лизинга урегулированы Законом № 723.

Заметьте, что 11 января 2006 года Украина присоединилась к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, которая вступила в силу для Украины 01.07.2007 г.

По договору финансового лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность вещь у продавца (поставщика) в соответствии с установленными лизингополучателем спецификациями и условиями и передать ее в пользование лизингополучателю на определенный срок не менее одного года за установленную плату (лизинговые платежи) (п. 2 ст. 1 Закона № 723).

Заметим, что хотя ГКУ и не предусматривает специальных правил для определения срока договора лизинга, однако Закон № 723 устанавливает такой наименьший срок.

В то же время главную составляющую лизинговых платежей составляют возмещение части стоимости предмета лизинга и платеж как вознаграждение лизингодателю за полученное в лизинг имущество. Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 16 Закона № 723 лизинговые платежи могут включать еще и компенсацию процентов по кредиту и другие расходы лизингодателя, непосредственно связанные с выполнением договора лизинга. При этом такими другими расходами могут быть, в частности, расходы на страхование предмета лизинга, налоги и платежи, которые по действующему законодательству обязан уплачивать лизингодатель как владелец актива, переданного лизингополучателю. Важным является то, что такие другие расходы лизингодателя должны быть непосредственно связаны с выполнением договора лизинга.

Заметьте, что предметом лизинга может быть непотребительская вещь, определенная индивидуальными признаками и отнесенная в соответствии с законодательством к основным фондам. При этом предметом лизинга не могут быть земельные участки и другие природные объекты, единые имущественные комплексы предприятий и их обособленные структурные подразделения (филиалы, цеха, участки). Важно понимать, что в случае, если договор лизинга предусматривает приобретение предмета лизинга лизингодателем, то отношения с продавцом регулирует отдельный договор купли-продажи, поставки. И хотя продавца и можно считать участником лизинговых отношений, он не является стороной договора лизинга. Вместе с тем критерии, касающиеся предмета финансового лизинга, должны отвечать необходимым существенным условиям договора, при достижении согласия по которым он будет считаться заключенным, а именно:

• предмет лизинга;

• размер лизинговых платежей;

• срок лизинга.

Вместе с тем Закон № 2664 устанавливает и другие условия, которые должен содержать договор о предоставлении финансовых услуг. А поскольку договор финансового лизинга является договором о предоставлении финансовых услуг, то обратим внимание на такие условия.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона № 2664 договор о предоставлении финансовых услуг, если иное не предусмотрено законом, должен содержать:

1) название документа;

2) название, адрес и реквизиты субъекта хозяйствования;

3) фамилию, имя и отчество физического лица, которое получает финансовые услуги, и его адрес;

4) наименование, местонахождение юридического лица;

5) наименование финансовой операции;

6) размер финансового актива, указанный в денежном выражении, сроки его внесения и условия взаиморасчетов;

7) срок действия договора;

8) порядок изменения и прекращения действия договора;

9) права и обязанности сторон, ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора;

9¹) подтверждение, что информация, указанная в ч. 2 ст. 12 данного Закона, предоставлена клиенту;

10) другие условия по согласованию сторон;

11) подписи сторон.

Заметьте, что финансовое учреждение до заключения с клиентом договора о предоставлении финансовой услуги должно дополнительно предоставить ему информацию, в частности о финансовой услуге, которую предполагается предоставить клиенту, с указанием стоимости этой услуги для клиента, если иное не предусмотрено законами по вопросам регулирования отдельных рынков финансовых услуг, и об условиях предоставления дополнительных финансовых услуг и их стоимости (ч. 2 ст. 12 Закона № 2664).

Важно также обратить внимание на то, что финансовые услуги предоставляются финансовыми учреждениями. А возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, определены Положением о предоставлении услуг по финансовому лизингу юридическими лицами — субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, утвержденным распоряжением Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 22.01.2004 г. № 21.

На практике чаще всего осуществляют закупки услуг по финансовому лизингу по механизму непрямого лизинга. Это классическое лизинговое соглашение, в котором участвуют трое или более субъектов. В зависимости от объема услуг по обслуживанию имущества, которое предоставляется в лизинг, выделяют:

• чистый лизинг (net leasing) — это лизинг, при котором все расходы, связанные с эксплуатацией лизингового имущества, реализацией права экономической собственности (транспортировка, составление, страхование), несет лизингополучатель (рентер);

• лизинг с частичным сервисным обслуживанием: в лизинговом соглашении такой формы предусматривается выполнение лизингодателем отдельных функций по обслуживанию имущества (поставка запасных частей, профилактический осмотр, информационные и инжиниринговые услуги и тому подобное);

• «мокрый» лизинг (wet leasing): соглашение такого лизинга предусматривает обязательное полное техническое обслуживание лизингового имущества, его ремонт, страхование и тому подобное лизингодателем и за его счет.

Финансовый лизинг как инструмент может быть выходом из ситуации для тех заказчиков, которые не имеют возможности сразу потратить определенную сумму для закупки, в частности техники (как в нашей ситуации — мусоровоза), но могли бы платить постепенно за пользование такой техникой.

При этом законодатель отнес лизинг к услуге в понимании Закона № 922: услуги — это любой предмет закупки, кроме товаров и работ, в частности транспортные услуги, освоение технологий, научные исследования, научно-исследовательские или опытно-конструкторские разработки, медицинское и бытовое обслуживания, лизинг, наем (аренда), а также финансовые и консультационные услуги, текущий ремонт (п. 17 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).

При этом заметьте, что в отличие от предыдущего Закона № 1197 нынешний Закон № 922 не распространяется на финансовый лизинг. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона № 922 его действие не распространяется на случаи, если предметом закупки являются услуги финансовых учреждений, в том числе международных финансовых организаций, относительно предоставления кредитов, гарантий, финансового лизинга и услуги, вспомогательные к финансовым услугам.

Для сравнения:

Таким образом, действие Закона № 922 распространяется не на все лизинговые услуги. В частности, на финансовый лизинг данный Закон не распространяется. Зато он распространяется на оперативный лизинг. И здесь очень важно не ошибиться в том, какой именно лизинг будет у вас: финансовый или оперативный, ведь от правильного ответа на этот вопрос будет зависеть то, нужно ли для такой закупки применять Закон № 922 или нет. А есть определенные нюансы.

Поэтому для предупреждения риска нарушения в части неприменения Закона № 922 для закупки лизинговых услуг необходимо обратить внимание на следующее.

Деление лизинга на оперативный и финансовый видим в ч. 2 ст. 292 ХКУ. В то же время определение оперативного и финансового лизинга содержит п.п. 14.1.97 п. 14.1 ст. 14 НКУ.

Так, в соответствии с НКУ лизинговые операции делятся на:

• оперативный лизинг — хозяйственная операция физического или юридического лица, которая предусматривает передачу арендатору основного фонда, приобретенного или изготовленного арендодателем, на условиях иных, нежели те, которые предусматриваются финансовым лизингом;

• финансовый лизинг — хозяйственная операция, которая осуществляется физическим или юридическим лицом и предусматривает передачу арендатору имущества, которое является основным средством согласно НКУ и приобретено или изготовлено арендодателем, а также всех рисков и вознаграждений, связанных с правом пользования и владения объектом лизинга.

При этом в силу положений НКУ лизинг считается финансовым, если лизинговый договор содержит одно из таких условий:

• объект лизинга передается на срок, в течение которого амортизируется не менее чем 75 % его первоначальной стоимости, а лизингополучатель обязан на основании лизингового договора и в течение срока его действия приобрести объект лизинга с последующим переходом права собственности от лизингодателя к лизингополучателю по цене, определенной в таком лизинговом договоре;

• балансовая (остаточная) стоимость объекта лизинга на момент окончания действия лизингового договора, предусмотренного таким договором, составляет не более чем 25 % первоначальной стоимости цены такого объекта лизинга, который действует на начало срока действия лизингового договора;

• сумма лизинговых (арендных) платежей с начала срока аренды равняется первоначальной стоимости объекта лизинга или превышает ее;

• имущество, которое передается в финансовый лизинг, изготовлено по заказу лизингополучателя и после окончания действия лизингового договора не может быть использовано другими лицами, кроме лизингополучателя, исходя из его технологических и качественных характеристик.

Обратите внимание на то, что согласно позиции ГФСУ, если договор лизинга по своим условиям относится к финансовому лизингу, но субъекты хозяйствования во время заключения договора лизинга определили его как оперативный лизинг, то такой лизинг в соответствии с п.п. 14.1.97 п. 14.1 ст. 14 НКУ будет считаться оперативным без права изменения статуса такой операции до окончания действия соответствующего договора. С письмом ГФСУ от 03.10.2016 г. № 21417/6/99-99-15-02-02-15 можно ознакомиться на официальном веб-портале ГФСУ по ссылке:

sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print-70041.html

Подведем итог

Разница между оперативным и финансовым лизингом есть не только в условиях такого лизинга, но и в налоговых последствиях.

Если заказчик планирует взять мусоровоз путем финансового лизинга, то на такую закупку Закон № 922 не распространяется и заказчик имеет право заключить «прямой» договор независимо от ожидаемой стоимости предмета закупки.

При этом при заключении такого договора стоит учитывать положения указанного выше законодательства относительно финансового лизинга и позицию ГФСУ, чтобы не оказалось, что вместо договора финансового лизинга заказчик заключил договор оперативного лизинга.