Фінлізинг & Закон № 922: чи є точки дотику?

Загальне поняття лізингу наведено в ГКУ. Зокрема, у ч. 1 ст. 292 цього кодексу зазначено, що лізинг — це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем) у виключне користування другій стороні (лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

Є два основні види лізингу: оперативний і фінансовий. При цьому якщо за допомогою першого набувається право користування майном протягом певного періоду без можливості викупити його у власність у кінці строку використання, то другий передбачає сплату повної вартості майна протягом строку лізингу та можливість придбати майно у власність в кінці терміну користування ним. Як бачимо, фінансовий лізинг — це альтернативна форма фінансування, інвестування в майно.

При цьому договір лізингу є різновидом договору оренди.

А основна його відмінність від договору оренди — це участь у лізингових правовідносинах третьої сторони: продавця (постачальника) майна. Поняття лізингу більш вузьке та специфічне порівняно з орендою.

Згідно ч. 1 ст. 806 ЦКУ за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов’язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

Як ЦКУ, так і ГКУ передбачають можливість правового регулювання відносин лізингу (за окремими видами та формами) спеціальними законами. Загальні правові та економічні засади фінансового лізингу врегульовано Законом № 723.

Зауважте, що 11 січня 2006 року Україна приєдналась до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, яка набрала чинності для України 01.07.2007 р.

За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов’язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі) (п. 2 ст. 1 Закону № 723).

Зауважимо, що хоч ЦКУ і не передбачає спеціальних правил для визначення строку договору лізингу, але Закон № 723 встановлює такий найменший строк.

Водночас головну складову лізингових платежів становлять відшкодування частини вартості предмета лізингу та платіж як винагорода лізингодавцю за отримане у лізинг майно. Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 723 лізингові платежі можуть включати ще й компенсацію відсотків за кредитом та інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору лізингу.

При цьому такими іншими витратами можуть бути, зокрема, витрати на страхування предмета лізингу, податки та платежі, які за чинним законодавством зобов’язаний сплачувати лізингодавець як власник активу, переданого лізингоодержувачу. Важливим є те, що такі інші витрати лізингодавця мають бути безпосередньо пов’язані з виконанням договору лізингу.

Зауважте, що предметом лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками та віднесена відповідно до законодавства до основних фондів. При цьому предметом лізингу не можуть бути земельні ділянки та інші природні об’єкти, єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці).

Важливо розуміти, що в разі, якщо договір лізингу передбачає придбання предмета лізингу лізингодавцем, то відносини з продавцем регулює окремий договір купівлі-продажу, поставки. І хоча продавця й можна вважати учасником лізингових відносин, він не є стороною договору лізингу. Разом з тим, критерії щодо предмету фінансового лізингу мають відповідати необхідним істотним умовам договору, при досягненні згоди щодо яких він вважатиметься укладеним, а саме:

• предмет лізингу;

• розмір лізингових платежів;

• строк лізингу.

Разом з тим, Закон № 2664 встановлює й інші умови, які має містити договір про надання фінансових послуг. А оскільки договір фінансового лізингу є договором про надання фінансових послуг, то звернемо увагу на такі умови.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 2664 договір про надання фінансових послуг, якщо інше не передбачено законом, повинен містити:

1) назву документа;

2) назву, адресу та реквізити суб’єкта господарювання;

3) прізвище, ім’я і по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адресу;

4) найменування, місцезнаходження юридичної особи;

5) найменування фінансової операції;

6) розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків;

7) строк дії договору;

8) порядок зміни і припинення дії договору;

9) права та обов’язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору;

9¹) підтвердження, що інформація, зазначена в ч. 2 ст. 12 цього Закону, надана клієнту;

10) інші умови за згодою сторін;

11) підписи сторін.

Зауважте, що фінансова установа до укладення з клієнтом договору про надання фінансової послуги має додатково надати йому інформацію, зокрема про фінансову послугу, що пропонується надати клієнту, із зазначенням вартості цієї послуги для клієнта, якщо інше не передбачено законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг, і про умови надання додаткових фінансових послуг та їх вартість (ч. 2 ст. 12 Закону № 2664).

Важливо також звернути увагу, що фінансові послуги надаються фінансовими установами.

А можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначено Положенням про надання послуг з фінансового лізингу юридичними особами — суб’єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22.01.2004 р. № 21.

На практиці частіше здійснюють закупівлі послуг з фінансового лізингу за механізмом непрямого лізингу. Це класична лізингова угода, в якій беруть участь три суб’єкти або більше. Залежно від обсягу послуг з обслуговування майна, що надається в лізинг, вирізняють:

• чистий лізинг (net leasing) — це лізинг, за якого всі витрати, пов’язані з експлуатацією лізингового майна, реалізацією права економічної власності (транспортування, складання, страхування), несе лізингоодержувач (рентер);

• лізинг із частковим сервісним обслуговуванням: у лізинговій угоді такої форми передбачається виконання лізингодавцем окремих функцій з обслуговування майна (постачання запасних частин, профілактичний огляд, інформаційні та інжинірингові послуги тощо);

• «мокрий» лізинг (wet leasing): угода такого лізингу передбачає обов’язкове повне технічне обслуговування лізингового майна, його ремонт, страхування тощо лізингодавцем та за його рахунок.

Фінансовий лізинг як інструмент може бути виходом із ситуації для тих замовників, які не мають можливості одразу витратити певну суму для закупівлі, зокрема техніки (як у нашій ситуації — сміттєвозу), але могли б сплачувати поступово за користування такою технікою.

При цьому законодавець відніс лізинг до послуги у розумінні Закону № 922: послуги — це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).

При цьому зауважте, що на відміну від попереднього Закону № 1197 нинішній Закон № 922 не поширює свою дію на фінансовий лізинг. Так, відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону № 922 його дія не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є послуги фінансових установ, у тому числі міжнародних фінансових організацій, щодо надання кредитів, гарантій, фінансового лізингу та послуги, допоміжні до фінансових послуг.

Для порівняння:

Таким чином, дія Закону № 922 поширюється не на всі лізингові послуги. Зокрема, на фінансовий лізинг цей Закон не поширюється. Натомість він поширюється на оперативний лізинг. І тут дуже важливо не помилитись у тому, який саме лізинг буде у вас: фінансовий чи оперативний, — адже від правильної відповіді на це запитання залежатиме те, треба для такої закупівлі застосовувати Закон № 922 чи ні. А є певні нюанси. Тож для попередження ризику порушення в частині незастосування Закону № 922 для закупівлі лізингових послуг необхідно звернути увагу на таке.

Поділ лізингу на оперативний та фінансовий бачимо в ч. 2 ст. 292 ГКУ. Водночас визначення оперативного та фінансового лізингу містить п.п. 14.1.97 п. 14.1 ст. 14 ПКУ.

Так, відповідно до ПКУ лізингові операції поділяються на:

• оперативний лізинг — господарська операція фізичної або юридичної особи, що передбачає передачу орендарю основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем, на умовах інших, ніж ті, що передбачаються фінансовим лізингом;

• фінансовий лізинг — господарська операція, що здійснюється фізичною або юридичною особою і передбачає передачу орендарю майна, яке є основним засобом згідно з ПКУ і придбане або виготовлене орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, пов’язаних з правом користування та володіння об’єктом лізингу.

При цьому в силу положень ПКУ лізинг вважається фінансовим, якщо лізинговий договір містить одну з таких умов:

• об’єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менш як 75 % його первісної вартості, а лізингоодержувач зобов’язаний на підставі лізингового договору та протягом строку його дії придбати об’єкт лізингу з наступним переходом права власності від лізингодавця до лізингоодержувача за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі;

• балансова (залишкова) вартість об’єкта лізингу на момент закінчення дії лізингового договору, передбаченого таким договором, становить не більш як 25 % первісної вартості ціни такого об’єкта лізингу, що діє на початок строку дії лізингового договору;

• сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює первісній вартості об’єкта лізингу або перевищує її;

• майно, що передається у фінансовий лізинг, виготовлене за замовленням лізингоодержувача та після закінчення дії лізингового договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоодержувача, виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Зверніть увагу, що згідно з позицією ДФСУ, якщо договір лізингу за своїми умовами належить до фінансового лізингу, але суб’єкти господарювання під час укладання договору лізингу визначили його як оперативний лізинг, то такий лізинг відповідно до п.п. 14.1.97 п. 14.1 ст. 14 ПКУ буде вважатись оперативним без права зміни статусу такої операції до закінчення дії відповідного договору. З листом ДФСУ від 03.10.2016 р. № 21417/6/99-99-15-02-02-15 можна ознайомитись на офіційному веб-порталі ДФСУ за посиланням:

sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print-70041.html

Підсумуємо

Різниця між оперативним та фінансовим лізингом є не тільки в умовах такого лізингу, а й у податкових наслідках.

Якщо замовник планує взяти сміттєвоз шляхом фінансового лізингу, то на таку закупівлю Закон № 922 не поширюється і замовник має право укласти «прямий» договір незалежно від очікуваної вартості предмета закупівлі.

При цьому при укладенні такого договору варто враховувати положення зазначеного вище законодавства щодо фінансового лізингу та позицію ДФСУ, щоб не виявилось, що замість договору фінансового лізингу замовник уклав договір оперативного лізингу.