Темы статей
Выбрать темы

Договор и тендерная документация: «горячие» точки соприкосновения

Дуброва Ярослава, консультант по вопросам публичных закупок
Заказчик — бюджетное учреждение проводил закупку услуг по текущему ремонту. На этапе подписания договора заказчик обнаружил ошибку в приложениях к договору (а именно в сметной документации), поданных победителем закупки. Но победитель не откорректировал ошибку, и, соответственно, договор не был подписан в установленный 20-дневный срок.
Какими должны быть дальнейшие законные действия заказчика? Может ли уполномоченное лицо заказчика в таком случае принять протокольное решение о продлении срока заключения договора. Будет ли существенным нарушением то, что в подписанном договоре конечный срок предоставления услуг не соответствует сроку, указанному в тендерной документации? То есть в тендерной документации конечный срок предоставления услуг указан 10 декабря 2020 года, а в договоре — 25 декабря 2020 года?

Выполнение сроков предоставления услуг, указанных в договоре, — дело ответственное для каждой стороны договора.

Но в такой ситуации стоит акцентировать внимание не только на этом моменте.

Поэтому сначала выясним, какие требования о сроке заключения договора о закупке определены в ч. 6 ст. 33 Закона № 9221.

1 Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.

Так, заказчик заключает договор о закупке с участником, признанным победителем процедуры закупки, в течение срока действия его предложения, не позднее чем через 20 дней со дня принятия решения о намерении заключить договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации и тендерного предложения победителя процедуры закупки. В случае обоснованной необходимости срок для заключения договора может быть продлен до 60 дней.

Как видим, общий срок заключения договора — 20 календарных дней. Но в случае необходимости заказчик может продлить такой срок. При этом такой срок должен быть не более 60 календарных дней с момента обнародования заказчиком в электронной системе закупок уведомления о намерении заключить договор. Учтите: для правильного расчета указанного срока не следует прибавлять к 20 дням еще 60 дней. Поскольку именно общий (т. е. продленный) срок не может превышать 60 дней.

Теперь о других требованиях к договору.

Как предусмотрено ч. 1 ст. 41 Закона № 922, договор о закупке заключают в соответствии с нормами ГКУ2 и ХКУ3 с учетом особенностей, определенных этим Законом.

2 Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

3 Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.

К тому же условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения / предложения по результатам электронного аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки / упрощенной закупки или согласованной цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры, кроме случаев определения денежного эквивалента обязательства в иностранной валюте или случаев пересчета цены по результатам электронного аукциона в сторону уменьшения цены тендерного предложения / предложения участника без уменьшения объемов закупки.

Также напомним нормы ч. 1 ст. 638 ГКУ. А именно: договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условиях, определенных законом как существенные или являющихся необходимыми для договоров такого вида, а также все те условия, по которым по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто согласие.

К тому же с указанной нормой корреспондирует норма ч. 3 ст. 180 ХКУ, согласно которой при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора.

С учетом указанного, в нашей ситуации стороны договора о закупке (заказчик и победитель) в любом случае должны согласовать сметную цену услуг по текущему ремонту. При этом во исполнение упомянутых норм Закона № 922 договор о закупке должен быть заключен в соответствии с условиями тендерной документации. Поэтому сметный расчет как приложение к договору должен быть рассчитан с учетом требований тендерной документации.

Подобная ситуация может возникнуть у заказчика и при закупке работ, где также согласовывается смета к договору, в частности при закупке работ по капитальному ремонту. Поэтому в такой ситуации заказчикам стоит обратить внимание еще и на положения Общих условий4.

4 Общие условия заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, утвержденные постановлением КМУ от 01.08.2005 г. № 668.

Так, в соответствии с п. 5 Общих условий договор подряда заключается в письменной форме. При этом, среди прочих, существенным условием договора подряда является также договорная цена.

Важно!

Договорная цена — это определенная на основании сметы, согласованная сторонами и прописанная в договоре подряда цена (стоимость) работ.

Вместе с тем согласно п. 3 Общих условий смета — это сводные расходы, сводные сметные расчеты, объектные и локальные сметные расчеты, объектные и локальные сметы, сметы на отдельные виды работ, сметы на проектные и поисковые работы, другие расчеты расходов на строительство, составленные по установленной форме, на основании которых определяется сметная стоимость строительства и договорная цена.

С учетом указанного, если бы заказчик закупал не услуги по текущему ремонту, а работы (например, работы по капитальному ремонту), то он должен был бы учитывать еще и требования Общих условий об обязательном согласовании договорной цены, которая определяется на основании сметы.

В конце концов понятно, что цена, указанная в договоре, не должна отличаться от цены тендерного предложения. И если разница в ценах имеет место, заказчик должен решить этот вопрос до момента подписания договора. Поскольку такие требования прописаны в ч. 4 ст. 41 Закона № 922. Есть также и исключение из этого правила, которое указано в упомянутой норме Закона.

Что ж, с этим вопросом разобрались. А теперь выясним, является ли существенным нарушением, если конечный срок предоставления услуг, указанный в договоре, не соответствует сроку, предусмотренному в тендерной документации. То есть в тендерной документации срок предоставления услуг указан 10 декабря 2020 года, а в договоре будет конечный срок 25 декабря 2020 года.

Как мы указывали выше, законодатель предусмотрел, что договор о закупке должен быть заключен в соответствии с требованиями тендерной документации. Следовательно, в договоре должен быть указан тот срок предоставления услуг, который предусмотрен в тендерной документации. В нашем случае — 10 декабря 2020 года. В то же время при таких обстоятельствах на практике у заказчиков с победителями могут возникать две ситуации.

Во-первых, поскольку договор будет заключен позже, чем планировалось (т. е. не в срок 20 дней, а в больший срок (50 или 60 дней)), то победитель может не успеть выполнить обязательства в срок, предусмотренный в договоре.

И во-вторых, в связи с продлением срока заключения договора до 60 дней и необходимостью заключить договор в соответствии с условиями тендерной документации при заключении договора нет возможности изменить срок предоставления услуг, поскольку на день заключения такого договора срок предоставления услуг, указанный в договоре, может уже истечь.

Как действовать заказчику в таком случае?

Разрешить эту ситуацию нам поможет п. 4 ч. 5 ст. 41 Закона № 922. Напомним, что существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая продления срока действия договора о закупке и срока выполнения обязательств о передаче товара, выполнении работ, предоставлении услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, которые повлекли такое продление, в том числе обстоятельств непреодолимой силы, задержки финансирования расходов заказчика, при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке.

Как видим, законодатель закрепил в указанной норме соединение слов «в том числе» и привел только несколько примеров возможных обстоятельств, которые могут стать основанием для продления срока действия договора о закупке и срока выполнения обязательств. Поэтому перечень таких обстоятельств не исчерпывающий и в каждом конкретном случае заказчик с победителем учитывают наличие объективных обстоятельств для такого продления. В частности, в нашем случае таким обстоятельством может быть продление срока для заключения договора до 60 дней.

Внимание!

В любом случае стоит знать о случаях, когда Закон № 922 признает договор о закупке ничтожным.

Так, в соответствии с пп. 2 и 4 ч. 2 ст. 43 Закона № 922 договор о закупке является ничтожным, в частности, в случае:

• заключения договора с нарушением требований ч. 4 ст. 41 этого Закона;

• заключения договора с нарушением сроков, предусмотренных ч. 5 и 6 ст. 33 этого Закона, кроме случаев остановки течения сроков в связи с рассмотрением жалобы органом обжалования в соответствии со ст. 18 этого Закона.

Также Закон № 922 дает возможность заказчику при определенных обстоятельствах определить победителя процедуры среди других участников. А именно ч. 7 ст. 33 Закона № 922 позволяет это сделать заказчику в случае отказа победителя процедуры закупки / упрощенной закупки от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации / объявления о проведении упрощенной закупки, незаключения договора о закупке по вине участника или неподачи заказчику подписанного договора в срок, определенный этим Законом. Поэтому в таком случае заказчик отклоняет тендерное предложение / предложение такого участника и определяет победителя процедуры закупки / упрощенной закупки среди тех участников, срок действия тендерного предложения которых еще не истек, и принимает решение о намерении заключить договор о закупке в порядке и на условиях, определенных ст. 33 Закона № 922.

Напомним: заказчик отклоняет тендерное предложение с указанием аргументации в электронной системе закупок в случае, если победитель процедуры закупки отказался от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации или заключением договора о закупке. Такие правила отклонения тендерных предложений прописаны в ст. 31 Закона № 922.Таким образом, в нашей ситуации действия заказчика могут быть следующими. Если победитель отказывается подписывать договор в соответствии с условиями тендерной документации, то заказчик должен был бы отклонить его предложения, руководствуясь приведенными положениями ст. 31 Закона № 922, и может выбрать победителем следующего участника, который является самым лучшим по результатам аукциона согласно требованиям этого Закона.

Есть ли какие-либо риски для заказчика в подобных ситуациях?

Здесь стоит обратить внимание на ст. 16414 КУоАП5. Требования этой статьи были обновлены с 19 2020 г. и предусматривают такой состав правонарушения, как заключение с участником, ставшим победителем процедуры закупки, договора о закупке, условия которого не соответствуют требованиям тендерной документации и/или тендерного предложения победителя процедуры закупки. При этом санкция за совершение указанного нарушения достаточно большая. Это наложение штрафа на служебных (должностных), уполномоченных лиц заказчика от тысячи пятисот до трех тысяч не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 25500 до 51000 грн).

5 Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.

Работает ли эта санкция на практике? На самом ли деле аудиторы во время мониторинга обращают внимание на то, соответствует ли заключенный договор требованиям тендерной документации?

Чтобы развеять сомнения в строгости наказаний, рассмотрим одно из самых свежих решений суда. Чем оно интересно?

В нем заказчик проиграл аудиторам по вопросу обжалования заключения мониторинга в части установленных несоответствий заключенного договора условиям тендерной документации и тендерного предложения.

Пример. Решение Днепропетровского окружного административного суда от 28.10.2020 г. по делу № 160/8426/20.

В частности, в мотивировочной части решения суд указал следующее: в результате анализа договора от 26.06.2020 г. № 310-СНАБ установлено, что его условия отличаются от содержания тендерного предложения указанного участника-победителя.

Так, п. 5.3 договора от 26.06.2020 г. № 310-СНАБ является новым по содержанию, в котором сторонами определено, что поставка товара по данному договору должна быть осуществлена не позднее 31.12.2021 г.

Также пп. 2.4, 2.5, 11.2 в указанном договоре отсутствуют, что противоречит условиям проекта договора о закупке и, соответственно, тендерному предложению ООО «ТД «Евротрубпласт» и является нарушением требований ч. 4 ст. 36 Закона № 922.

С этим решением можно ознакомиться по ссылке: youcontrol.com.ua/catalog/court-document/92500471/.

Но обратите внимание на то, что закупка проводилась согласно редакции Закона № 922 до 19.04.2020 г., а потому ссылка в решении суда приведена именно на эту редакцию Закона.

При этом суд обратил внимание на то, что согласно ч. 1 ст. 37 Закона № 922 договор о закупке является ничтожным в случае его заключения с нарушением требований ч. 4 ст. 36 этого Закона.

Это значит, что суд согласился с утверждениями аудитора о несоответствии условий заключенного договора условиям тендерного предложения победителя. И этот факт, по убеждению суда, верно квалифицирован ответчиком как нарушение ч. 4 ст. 36 Закона № 922. На сегодняшний день указанное решение суда не вступило в законную силу, поэтому следим вместе, что скажет по этому делу апелляционная инстанция.

Итак, будьте внимательны при принятии решений на этапе подписания договора о закупке!

Учтите наши рекомендации, чтобы не допустить нарушений и не навлечь на себя административную ответственность.

App
Скачайте наше мобильное приложение Factor

© Factor.Media, 1995 -
Все права защищены

Использование материалов без согласования с редакцией запрещено

Ознакомиться с договором-офертой

Присоединяйтесь
Адрес
г. Харьков, 61002, ул. Сумская, 106а
Мы принимаем
ic-privat ic-visa ic-visa

Мы используем cookie-файлы, чтобы сделать сайт максимально удобным для вас и анализировать использование наших продуктов и услуг, чтобы увеличить качество рекламных и маркетинговых активностей. Узнать больше о том, как мы используем эти файлы можно здесь.

Спасибо, что читаете нас Войдите и читайте дальше