Виконання термінів надання послуг, зазначених у договорі, — справа відповідальна для кожної сторони договору. Але в такій ситуації варто акцентувати увагу не тільки на цьому моменті.
Тож спочатку з’ясуємо, які вимоги щодо строку укладення договору про закупівлю визначено в ч. 6 ст. 33 Закону № 9221.
1 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Так, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.
Тож, як бачимо, загальний строк укладення договору — 20 календарних днів. Але у разі потреби замовник може продовжити такий строк. При цьому такий строк має бути не більше 60 календарних днів із моменту оприлюднення замовником в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір. Зауважте: для правильного розрахунку зазначеного строку не слід додавати до 20 днів ще 60 днів. Оскільки саме загальний (тобто продовжений) строк не може перевищувати 60 днів. Тепер щодо інших вимог до договору.
Як передбачено ч. 1 ст. 41 Закону № 922, договір про закупівлю укладають відповідно до норм ЦКУ2 та ГКУ3 з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
2 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
3 Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
До того ж умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (зокрема, ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Також нагадаємо норми ч. 1 ст. 638 ЦКУ. А саме: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
До того ж із зазначеною нормою кореспондується норма ч. 3 ст. 180 ГКУ, згідно з якою при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
З огляду на зазначене, у нашій ситуації сторони договору про закупівлю (замовник і переможець) у будь-якому випадку мають погодити кошторисну ціну послуг з поточного ремонту. При цьому на виконання згаданих норм Закону № 922 договір про закупівлю має бути укладено відповідно до умов тендерної документації.
Тому кошторисний розрахунок як додаток до договору має бути розрахований з урахуванням вимог тендерної документації.
Подібна ситуація може виникнути в замовника й у випадку закупівлі робіт, де також погоджується кошторис до договору, зокрема при закупівлі робіт з капітального ремонту. Тож у такій ситуації замовникам варто звернути увагу ще й на положення Загальних умов4.
4 Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою КМУ від 01.08.2005 р. № 668.
Так, відповідно до п. 5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій формі. При цьому, серед інших, істотною умовою договору підряду є також договірна ціна.
Важливо!
Договірна ціна — це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами та обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.
Разом із тим згідно з п. 3 Загальних умов кошторис — це зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об’єктні та локальні кошторисні розрахунки, об’єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.
З огляду на зазначене, якщо б замовник закуповував не послуги з поточного ремонту, а роботи (наприклад, роботи з капітального ремонту), то він мав би враховувати ще й вимоги Загальних умов щодо обов’язкового погодження договірної ціни, яка визначається на основі кошторису.
Урешті-решт зрозуміло, що ціна, зазначена в договорі, не повинна відрізнятись від ціни тендерної пропозиції. І якщо різниця в цінах має місце, замовник повинен вирішити це питання до моменту підписання договору. Оскільки такі вимоги прописано в ч. 4 ст. 41 Закону № 922. Є також і виняток із цього правила, про який зазначено в згаданій нормі Закону.
Тож із цим питанням розібрались.
А тепер з’ясуємо, чи є суттєвим порушенням, якщо кінцевий термін надання послуг, зазначений у договорі, не відповідає строку, передбаченому в тендерній документації. Тобто в тендерній документації термін надання послуг зазначено 10 грудня 2020 року, а в договорі буде кінцевий термін 25 грудня 2020 року.
Як ми зауважували вище, законодавець передбачив, що договір про закупівлю має бути укладено відповідно до вимог тендерної документації. Отже, у договорі має бути зазначено той термін надання послуг, який передбачено в тендерній документації. У нашому випадку — 10 грудня 2020 року.
Водночас за таких обставин на практиці в замовників із переможцями може виникати дві ситуації
По-перше, оскільки договір буде укладено пізніше, ніж планувалось (тобто не в строк 20 днів, а в більший строк (50 чи 60 днів)), то переможець може не встигнути виконати зобов’язання в строк, передбачений у договорі.
І по-друге, у зв’язку із продовженням строку укладення договору до 60 днів та через необхідність укласти договір відповідно до умов тендерної документації при укладенні договору немає можливості змінити строк надання послуг, оскільки на день укладення такого договору строк надання послуг, зазначений у договорі, може вже минути.
Як діяти замовнику в такому випадку? Вирішити цю ситуацію нам допоможе п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922. Нагадаємо, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Як бачимо, законодавець закріпив у зазначеній нормі сполучення слів «у тому числі» та навів лише декілька прикладів можливих обставин, які можуть стати підставою для продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань. Тож перелік таких обставин не вичерпний і в кожному конкретному випадку замовник з переможцем враховують наявність об’єктивних обставин для такого продовження.
Зокрема, у нашому випадку такою обставиною може бути продовження строку для укладення договору до 60 днів.
Увага!
У будь-якому разі варто знати про випадки, коли Закон № 922 визнає договір про закупівлю нікчемним.
Так, відповідно до пп. 2 і 4 ч. 2 ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі:
• укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;
• укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. 5 і 6 ст. 33 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.
Також Закон № 922 дає змогу замовнику за певних обставин визначити переможця процедури серед інших учасників. А саме ч. 7 ст. 33 Закону № 922 дозволяє це зробити замовнику в разі відмови переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом. Тож у такому разі замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника та визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених ст. 33 Закону № 922.
Нагадаємо: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Такі правила відхилення тендерних пропозицій прописані в ст. 31 Закону № 922.
Таким чином, у нашій ситуації дії замовника можуть бути такі.
Якщо переможець відмовляється підписувати договір відповідно до умов тендерної документації, то замовник мав би відхилити його пропозиції, керуючись наведеними положеннями ст. 31 Закону № 922, та може обрати переможцем наступного учасника, який є найкращим за результатами аукціону згідно з вимогами цього Закону.
Чи є будь-які ризики для замовника в подібних ситуаціях?
Тут варто звернути увагу на ст. 16414 КУпАП5. Вимоги цієї статті було оновлено з 19.04.2020 р. та передбачають такий склад правопорушення, як укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
5 Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
При цьому санкція за вчинення зазначеного порушення чимала.
Це накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25500 до 51000 грн).
Чи діє ця санкція на практиці? Чи дійсно аудитори під час моніторингу звертають увагу на те, чи відповідає укладений договір вимогам тендерної документації?
Аби розвіяти сумніви у суворості покарань, розглянемо одне з найсвіжіших рішень суду. Чим воно цікаве? У ньому замовник програв аудиторам щодо питання оскарження висновку моніторингу в частині встановлених невідповідностей укладеного договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції.
Приклад. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. у справі № 160/8426/20.
Зокрема, у мотивувальній частині рішення суд зазначив таке: у результаті аналізу договору від 26.06.2020 р. № 310-СНАБ установлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції зазначеного учасника-переможця.
Так, п. 5.3 договору від 26.06.2020 р. № 310-СНАБ є новим за змістом, в якому сторонами визначено, що постачання товару за даним договором повинно бути здійснено не пізніше 31.12.2021 р.
Також пп. 2.4, 2.5, 11.2 у зазначеному договорі відсутні, що суперечить умовам проєкту договору про закупівлю і, відповідно, тендерної пропозиції ТОВ «ТД «Євротрубпласт» та є порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
З цим рішенням можна ознайомитись за посиланням: youcontrol.com.ua/catalog/court-document/92500471/.
Але зверніть увагу на те, що закупівля проводилась згідно з редакцією Закону № 922 до 19.04.2020 р., а тому посилання в рішенні суду наведено саме на цю редакцію Закону.
При цьому суд звернув увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Це означає, що суд погодився з твердженнями аудитора щодо невідповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції переможця. І цей факт, на переконання суду, правильно кваліфіковано відповідачем як порушення ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
Наразі зазначене рішення суду не набрало законної сили, тож стежмо разом, що скаже у цій спра-ві апеляційна інстанція.
Отже, будьте уважними при прийнятті рішень на етапі підписання договору про закупівлю!
Врахуйте наші рекомендації, аби не допустити порушень та не наразитися на адміністративну відповідальність.
