Тендерное обеспечение: условия предоставления, учета, возврата участнику или перечисления в бюджет

¹ См. письмо Государственной казначейской службы Украины от 26.05.2020 г. № 16-08-08/9114.

² План счетов бухгалтерского учета в государственном секторе, утвержденный приказом Минфина от 31.12.2013 г. № 1203.

Что такое тендерное обеспечение?

Прежде всего напомним, что выполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, удерживанием, задатком, правом доверительной собственности (ст. 546 ГКУ³). При этом ГКУ допускает, что законом или договорами могут быть установлены другие виды обеспечения выполнения обязательств.

3 Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

Если остановиться на процессе закупки товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства, территориальных громад, объединенных территориальных громад, то правовые и экономические принципы этого процесса регулируются Законом № 922⁴.

4 Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.

В этом Законе сказано, что заказчик имеет право требовать предоставления тендерного обеспечения.

Тендерное обеспечение — это гарантия для заказчика, возможность уменьшить свои риски, если участник процедуры закупки нарушит условия подачи тендерного предложения или победитель будет ненадлежащим образом выполнять обязательство договора о закупке.

Какие существуют виды тендерного обеспечения, покажем на схеме:

Таким образом, в процессе публичных закупок существуют два вида обеспечения. Чтобы понять условия предоставления этих обеспечений, их возврата участникам или победителю, перечисления в соответствующий бюджет, разберем каждый из видов отдельно.

Обеспечение тендерного предложения

Если заказчик принял решение требовать от участников процедуры закупки обеспечения тендерного предложения, нужно сначала указать это в объявлении о проведении конкурентной процедуры закупки и в тендерной документации (объявлении о проведении упрощенной закупки).

То есть при обеспечении тендерного предложения среди всех видов обеспечений можно применять только гарантию.

Гарантия

Гарантия — это способ обеспечения выполнения обязательств, в соответствии с которым гарант принимает на себя денежное обязательство перед бенефициаром (заказчиком закупки) уплатить средства в случае наступления гарантийного случая.

То есть случая, когда участник закупки нарушил свои обязательства.

Гарантами могут быть банки, страховые организации и другие финансовые учреждения (ст. 560 ГКУ). Поэтому есть и соответствующие виды гарантий: банковская, страховая и гарантия финансовых учреждений. Наиболее распространенным на практике является обеспечение в форме банковской гарантии.

Порядок предоставления банками гарантий регулируется Положением № 639⁵.

⁵ Положение о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах, утвержденное постановлением НБУ от 15.12.2004 г. № 639.

Банковские гарантии бывают непокрытые и покрытые. Что это значит?

При оформлении непокрытой формы гарантии участнику закупки не нужно предоставлять обеспечение по гарантии. А вот чтобы оформить гарантию с покрытием, нужно обеспечение, которое может предоставляться участником закупки в виде:

• денежных средств на специальном счете покрытия;

• депозита юридического или физического лица;

• имущества: недвижимость, транспортные средства, товары в обороте, оборудование и т. п.

Банковскую гарантию с денежным покрытием применяют чаще всего. Для банка такая гарантия является операцией без риска. При получении требования об уплате денежных средств по гарантии банк уплачивает средства участника закупки.

Заказчик может требовать гарантию как в письменной, так и в электронной форме. Чаще в тендерной документации объявляют о предъявлении именно электронной гарантии. Такая гарантия подписывается электронно-цифровой подписью сотрудника банка с проставлением электронно-цифровой печати банка.

К сведению! Электронно-цифровую подпись и печать банка заказчик может проверить на сайте Центрального заверительного органа или осуществить письменный запрос по адресу банка.

Также в тендерной документации (объявлении о проведении упрощенной закупки) необходимо указывать условия предоставления такого обеспечения:

1) размер;

2) срок действия;

3) предостережения о случаях, когда обеспечение не возвращается участнику.

Условия предоставления обеспечения тендерного предложения

размер обеспечения

Что важно знать при его расчете?

Размер, а именно процент обеспечения, зависит от того, какую закупку планируется проводить: закупку работ, товаров или услуг.

На заметку! В случае если тендерные предложения подаются относительно части предмета закупки (лота), размер обеспечения тендерного предложения устанавливается заказчиком исходя из ожидаемой стоимости предмета закупки относительно каждой его части (лота) в соответствии с ч. 2 ст. 25 Закона № 922.

срок действия

Когда заказчик определяет срок действия гарантии, важно определить и срок, с которого эта гарантия будет считаться действующей. В соответствии со ст. 561 ГКУ гарантия действует со дня ее выдачи. Заказчику нужно прописать это в тендерной документации.

Сам же срок действия обеспечения (гарантии) чаще всего заказчики приравнивают к сроку действия тендерного предложения.

А срок действия тендерного предложения указывается в тендерной документации (ч. 7 ст. 26 Закона № 922).

Итак, заказчик устанавливает срок действия обеспечения (гарантии) в тендерной документации (объявлении о проведении упрощенной закупки) не менее чем 90 дней с даты конечного срока подачи тендерного предложения. Участники при оформлении гарантии учитывают эти сроки.

Но достаточно часто процедура определения победителя закупки затягивается, потому советуем указывать в тендерной документации не минимальный срок действия предложения и гарантии (не менее чем 90 дней с даты конечного срока подачи тендерного предложения), а более длительный срок, например, 120 дней.

И тогда не будет необходимости вносить изменения в срок действия предложения и обеспечения (гарантии).

К сведению! До окончания срока действия тендерного предложения заказчик имеет право требовать от участника продления этого срока.

А участник имеет право:

• отклонить такое требование, не теряя при этом предоставленного им обеспечения тендерного предложения;

• согласиться с требованием и продлить срок действия поданного им тендерного предложения и предоставленного обеспечения тендерного предложения.

случаи, когда обеспечение тендерного предложения возвращается участнику или нет

Рассмотрим их.

Случаи возврата обеспечения участнику

Таким образом, если наступил один из этих случаев, могут быть сняты обязательства с гаранта и возвращены средства или имущество участнику, если предоставлялась гарантия с покрытием.

На практике участники обращаются к заказчикам с такой просьбой, когда участнику была предоставлена гарантия с денежным покрытием. То есть участник заинтересован вернуть средства, которые хранятся на специальном счете покрытия досрочно.

А вот в ситуации, когда участник не обращается к заказчику с такой просьбой, возникает вопрос: какова процедура возврата обеспечения, если участник не обратился к заказчику, а основания для возврата гарантии есть?

Если заглянуть в разд. VI Положения № 639, можно понять, что существует несколько вариантов снятия обязательств с гаранта:

1) когда гарант уплатил средства бенефициару (заказчику) по гарантии в случае получения требования;

2) когда закончился срок действия гарантии;

3) когда наступили обстоятельства (события), при которых срок действия гарантии является законченным досрочно, а именно:

• отказ заказчика от своих прав по гарантии или

• на основании уведомления участника о следующем: заключен договор о закупке с победителем тендера; данный участник не подал или отозвал свое тендерное предложение в соответствующие сроки, торги не состоялись. Достоверность такой информации гаранты проверяют на официальных платформах в сфере публичных закупок, например на сайте администратора электронной системы закупок «ПРОЗОРРО».

Если заказчик сообщает о досрочном освобождении гаранта от обязанностей по гарантии, которая предоставлялась в письменной форме, достаточно передать оригинал гарантии заказчиком или участником. При возврате электронной гарантии заказчик предоставляет письменное согласие на досрочное прекращение гарантии.

Если участник сообщает о досрочном прекращении гарантии, гарант делает письменный запрос заказчику. То есть гарантия не может быть отозвана гарантом в одностороннем порядке, нужно получать от заказчика согласие на досрочное прекращение действия гарантии (ч. 3 ст. 561 ГКУ).

Случаи невозврата обеспечения участнику

Таким образом, если наступил один из этих случаев, наступает гарантийный случай.

Средства, которые поступили как обеспечение тендерного предложения, если они не возвращаются участнику в указанных Законом № 922 случаях, подлежат перечислению в соответствующий бюджет (ч. 6 ст. 25 Закона № 922).

Обеспечение выполнения договора о закупке

Заказчик может требовать от победителя процедуры закупки (упрощенной закупки) обеспечения выполнения договора закупки.

Но для этого нужно, чтобы такое обеспечение было предусмотрено в тендерной документации (объявлении о проведении упрощенной закупки).

При этом определяются и условия предоставления такого обеспечения, а именно:

1) срок внесения обеспечения;

2) размер;

3) вид обеспечения и срок действия обеспечения;

4) случаи, когда обеспечение возвращается победителю.

Условия предоставления обеспечения выполнения договора закупки

срок внесения обеспечения

Прежде всего нужно учесть крайние сроки внесения победителем обеспечения выполнения договора.

То есть победитель должен предоставить обеспечение до подписания договора или не позднее этой даты.

размер обеспечения

Обратите внимание на то, что размер обеспечения рассчитывается от стоимости договора закупки, т. е. от той стоимости, которая будет указана в предложении победителя.

Таким образом, заказчик в тендерной документации указывает лишь размер процента обеспечения от стоимости договора закупки, а не твердую денежную сумму, которую ошибочно рассчитывают от ожидаемой стоимости. Ведь заказчику при обнародовании условий в тендерной документации не может быть известна стоимость договора, который победит в закупке.

Тем более цена в тендерном предложении, которое победит, может быть значительно ниже, чем ожидаемая цена закупки.

Если этого не учесть, заказчику придется вносить изменения в тендерную документацию либо самостоятельно, либо на основании жалобы от победителя закупки относительно завышенной суммы обеспечения выполнения договора.

вид обеспечения и срок его действия

Прежде всего ограничения в выборе вида обеспечения при выполнении договора закупки Законом № 922 не указаны.

Но среди всех видов обеспечения лишь некоторые имеет смысл использовать как обеспечение при выполнении договора закупки:

• банковская гарантия (условия ее предоставления нам уже знакомы);

• задаток (денежные средства).

Еще раз вспомним, что обеспечение в форме задатка (денежных средств) будет храниться на небюджетном счете заказчика-распорядителя (или получателя) бюджетных средств, открытом в органе Казначейства по субсчету 3551 «Прочие счета распорядителей и получателей бюджетных средств». Реквизиты нужно указать в тендерной документации.

Обратите внимание на то, что этот субсчет применяют именно органы Казначейства.

А вот распорядители бюджетных средств — заказчики учитывают средства, которые поступили как тендерное обеспечение на небюджетный счет, открытый на их имя в органе Казначейства, на забалансовом субсчете 061 «Гарантии и обеспечения полученные».

Увеличение остатка на счете происходит при получении гарантий и обеспечений, уменьшение — в случае их списания вследствие погашения задолженности, на которую они даны, и при переносе задолженности по ним на баланс.

Эти средства также будут учитываться у распорядителя бюджетных средств (заказчика) на субсчете 2314 «Прочие счета в Казначействе».

К нему целесообразно открыть соответствующую аналитику, чтобы отделить учет таких средств от других, которые могут учитываться на этом субсчете (в частности, денежных средств для выплаты работникам пособия в связи с временной нетрудоспособностью).

Срок действия обеспечения начинается с момента выдачи гарантии или с момента зачисления средств на соответствующий счет и действует весь срок действия договора закупки, до полного выполнения условий этого договора.

случаи, когда обеспечение возвращается победителю

Таким образом, обеспечение возвращается победителю после выполнения условий, указанных в договоре о закупке, в течение пяти банковских дней со дня наступления указанных обстоятельств, или после признания результатов тендера недействительными по решению суда, или после признания договора закупки ничтожным по решению суда, или на основании условий, указанных в Законе № 922 (ср. ).

Средства, которые поступили как обеспечение выполнения договора о закупке, если они не возвращаются победителю в случаях, определенных Законом, подлежат перечислению в соответствующий бюджет (ч. 4 ст. 27 Закона № 922).

Порядок уплаты гарантом средств в случае наступления гарантийного случая

В случае нарушения участником или победителем закупки своих обязательств гарант уплачивает заказчику денежную сумму в соответствии с условиями гарантии (ст. 563 ГКУ).

Действия заказчика (ст. 563 ГКУ и разд. X Положения № 639):

• заказчик предъявляет к гаранту требование об уплате денежной суммы в письменной форме. Обязательно указывает, в чем состоит нарушение участником или победителем основного обязательства, обеспеченного гарантией. К требованию прилагаются документы, указанные в гарантии;

• заказчик предъявляет требование к гаранту в пределах срока, установленного в гарантии, на который она выдана;

• заказчик не может передать другому лицу право требования к гаранту, если иное не установлено гарантией.

Действия гаранта (разд. V Положения № 639):

• гарант, получив от бенефициара (заказчика) требование, проверяет достоверность этого требования, а также то, что оно имеет надлежащее представление;

• гарант отправляет копию требования вместе с копиями документов, которыми оно сопровождается, принципалу (участнику или победителю закупки);

• если требование достоверно, гарант уплачивает средства по гарантии на условиях и в сроки, предусмотренные гарантией и согласно реквизитам, указанным в гарантии, если другие реквизиты не определены в требовании.

Перечисление тендерного обеспечения в соответствующий бюджет

Итак, до момента перечисления указанных средств в соответствующий бюджет или возврата участнику эти средства могут храниться на отдельном небюджетном счете заказчика — распорядителя или получателя бюджетных средств, открытом в органе Казначейства по субсчету 3551 «Прочие счета распорядителей и получателей бюджетных средств», в соответствии с Планом счетов.

В случае если гарантийный случай наступил, тендерное обеспечение будет перечислено в тот бюджет, из которого были получены средства на закупку, т. е. в государственный или местный. Для перечисления средств будут использоваться счета, открытые в органах Казначейства по субсчетам 3130 «Поступления в общий фонд государственного бюджета» или 3140 «Поступления в общий фонд местных бюджетов» Плана счетов.

С учетом вышеуказанного, делаем выводы:

1. Заказчик принимает решение о праве требовать (или нет) тендерное обеспечение предложения от участников закупки или обеспечение выполнения договора от победителя. Это требование заказчик указывает в объявлении и тендерной документации. При этом размер обеспечения тендерного предложения рассчитывается от ожидаемой стоимости закупки и зависит от того, какая закупка будет проводиться (закупка работ, товаров или услуг). А размер обеспечения выполнения договора рассчитывается от стоимости договора закупки.

Также обязательно в тендерной документации (объявлении о проведении упрощенной закупки) необходимо указывать все условия предоставления, возврата или перечисления в бюджет обеспечения, чтобы не возникало спорных моментов с участниками или победителем закупки.

2. До момента перечисления обеспечения в бюджет или возврата участнику (победителю) эти средства могут храниться на отдельном небюджетном счете заказчика — распорядителя или получателя бюджетных средств, открытом в органе Казначейства по субсчету 3551 «Прочие счета распорядителей и получателей бюджетных средств». Этот субсчет применяют органы Казначейства.

А распорядители бюджетных средств — заказчики учитывают средства, которые поступили как тендерное обеспечение на небюджетный счет, открытый на их имя в органе Казначейства, на забалансовом счете 06 «Гарантии и обеспечения полученные» и на субсчете 2314 «Прочие счета в Казначействе».

3. Если гарантийный случай наступил, тендерное обеспечение не возвращается участнику или победителю закупки, эти средства перечисляются в соответствующий бюджет.