Тендерне забезпечення: умови надання, обліку, повернення учаснику або перерахування до бюджету

¹ Див. лист Державної казначейської служби України від 26.05.2020 р. № 16-08-08/9114.

² План рахунків бухгалтерського обліку в державному секторі, затверджений наказом Мінфіну від 31.12.2013 р. № 1203.

Що таке тендерне забезпечення?

Перш за все нагадаємо, що виконання зобов’язань може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності (ст. 546 ЦКУ³). При цьому ЦКУ допускає, що законом або договорами можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язань.

3 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Якщо зупинитися на процесі закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад, об’єднаних територіальних громад, то правові та економічні засади цього процесу регулюються Законом № 922.⁴

4 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

У цьому Законі сказано, що замовник має право вимагати надання тендерного забезпечення.

Тендерне забезпечення — це гарантія для замовника, можливість зменшити свої ризики, якщо учасник процедури закупівлі порушить умови подання тендерної пропозиції або переможець буде неналежно виконувати зобов’язання договору про закупівлю.

Які існують види тендерного забезпечення, покажемо на схемі:

Таким чином, у процесі публічних закупівель існують два види забезпечення.

Щоб зрозуміти умови надання цих забезпечень, їх повернення учасникам або переможцю, перерахування до відповідного бюджету, розберемо кожен із видів окремо.

Забезпечення тендерної пропозиції

Якщо замовник прийняв рішення вимагати від учасників процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, потрібно спочатку зазначити це в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації (оголошенні про проведення спрощеної закупівлі).

Тобто при забезпеченні тендерної пропозиції серед всіх видів забезпечень можна застосовувати лише гарантію.

Гарантія

Гарантія — це спосіб забезпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого гарант бере на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром (замовником закупівлі) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Тобто випадку, коли учасник закупівлі порушив свої зобов’язання.

Гарантами можуть бути банки, страхові організації та інші фінансові установи (ст. 560 ЦКУ). Тому є і відповідні види гарантій: банківська, страхова та гарантія фінансових установ. Найбільш поширеним на практиці є забезпечення у формі банківської гарантії.

Порядок надання банками гарантій регулюється Положенням № 639⁵.

⁵ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою НБУ від 15.12.2004 р. № 639.

Банківські гарантії бувають непокриті та покриті. Що це означає?

При оформлені непокритої форми гарантії учаснику закупівлі не потрібно надавати забезпечення за гарантією. А ось щоб оформити гарантію з покриттям, потрібно забезпечення, яке може надаватися учасником закупівлі у вигляді:

• грошових коштів на спеціальному рахунку покриття;

• депозиту юридичної або фізичної особи;

• майна: нерухомість, транспортні засоби, товари в обороті, обладнання тощо.

Банківську гарантію з грошовим покриттям застосовують найчастіше. Для банку така гарантія є операцією без ризику. При отриманні вимоги про сплату грошових коштів за гарантією банк сплачує кошти учасника закупівлі.

Замовник може вимагати гарантію як у письмовій, так і в електронній формі. Частіше у тендерній документації оголошують про пред’явлення саме електронної гарантії. Така гарантія підписується електронно-цифровим підписом співробітника банку з проставлянням електронно-цифрової печатки банку.

До відома! Електронно-цифровий підпис та печатку банку замовник може перевірити на сайті Центрального засвідчувального органу або здійснити письмовий запит на адресу банка.

Також у тендерній документації (оголошенні про проведення спрощеної закупівлі) необхідно зазначати умови надання такого забезпечення:

1) розмір;

2) строк дії;

3) застереження щодо випадків, коли забезпечення не повертається учаснику.

Умови надання забезпечення тендерної пропозиції

розмір забезпечення

Що важливо знати при його розрахунку?

Розмір, а саме відсоток забезпечення, залежить від того, яку закупівлю планується проводити: закупівлю робіт, товарів або послуг.

На замітку! У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота) відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону № 922.

строк дії

Коли замовник визначає строк дії гарантії, важливо визначити і строк, з якого ця гарантія буде вважатися чинною. Відповідно до ст. 561 ЦКУ гарантія є чинною від дня її видачі. Замовнику потрібно прописати це в тендерній документації.

Сам же строк дії забезпечення (гарантії) найчастіше замовники прирівнюють до строку дії тендерної пропозиції. А строк дії тендерної пропозиції зазначається в тендерній документації (ч. 7 ст. 26 Закону № 922).

Отже, замовник установлює строк дії забезпечення (гарантії) в тендерній документації (оголошенні про проведення спрощеної закупівлі) не менше ніж 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

Учасники при оформлені гарантії враховують ці строки.

Але досить часто процедура визначення переможця закупівлі затягується, тому радимо зазначати в тендерній документації не мінімальний строк дії пропозиції та гарантії (не менше ніж 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції), а термін більш довший, наприклад, 120 днів.

І тоді не буде необхідності вносити зміни до строку дії пропозиції та забезпечення (гарантії).

До відома! До закінчення строку дії тендерної пропозиції замовник має право вимагати від учасника продовження цього строку. А учасник має право:

• відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;

• погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.

випадки, коли забезпечення тендерної пропозиції повертається до учасника або ні

Розглянемо їх.

Випадки повернення забезпечення учаснику

Таким чином, якщо настав один із цих випадків, можуть бути зняті зобов’язання з гаранта та повернуті кошти або майно учаснику, якщо надавалася гарантія з покриттям.

На практиці учасники звертаються до замовників з таким проханням, коли учаснику була надана гарантія з грошовим покриттям. Тобто учасник зацікавлений повернути кошти, які зберігаються на спеціальному рахунку покриття достроково.

А ось у ситуації, коли учасник не звертається до замовника з таким проханням, виникає запитання: яка процедура повернення забезпечення, якщо учасник не звернувся до замовника, а підстави для повернення гарантії є?

Якщо зазирнути до розд. VI Положення № 639, можна зрозуміти, що існує декілька варіантів зняття зобов’язань із гаранта:

1) коли гарант сплатив кошти бенефіціару (замовнику) за гарантією у разі отримання вимоги;

2) коли закінчився строк дії гарантії;

3) коли настали обставини (події), за яких строк дії гарантії є закінченим достроково, а саме:

• відмова замовника від своїх прав за гарантією або

• на підставі повідомлення учасника про таке: укладений договір про закупівлю з переможцем тендера; цей учасник не подав або відкликав свою тендерну пропозицію у відповідні строки, торги не відбулися. Достовірність такої інформації гаранти перевіряють на офіційних платформах у сфері публічних закупівель, наприклад на сайті адміністратора електронної системи закупівель «ПРОЗОРРО».

Якщо замовник повідомляє про дострокове звільнення гаранта від обов’язків за гарантією, яка надавалась у письмовій формі, достатньо передати оригінал гарантії замовником або учасником. При поверненні електронної гарантії замовник надає письмову згоду на дострокове припинення гарантії.

Якщо учасник повідомляє про дострокове припинення гарантії, гарант робить письмовий запит до замовника.

Тобто гарантія не може бути відкликана гарантом в односторонньому порядку, потрібно отримувати від замовника згоду на дострокове припинення дії гарантії (ч. 3 ст. 561 ЦКУ).

Випадки неповернення забезпечення учаснику

Таким чином, якщо настав один із цих випадків, настає гарантійний випадок.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у зазначених Законом № 922 випадках, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету (ч. 6 ст. 25 Закону № 922).

Забезпечення виконання договору про закупівлю

Замовник може вимагати від переможця процедури закупівлі (спрощеної закупівлі) забезпечення виконання договору закупівлі. Але для цього потрібно, щоб таке забезпечення було передбачено у тендерній документації (оголошенні про проведення спрощеної закупівлі). При цьому визначаються й умови надання такого забезпечення, а саме:

1) строк унесення забезпечення;

2) розмір;

3) вид забезпечення та строк дії забезпечення;

4) випадки, коли забезпечення повертається переможцю.

Умови надання забезпечення виконання договору закупівлі

строк внесення забезпечення

Насамперед потрібно врахувати крайні строки внесення переможцем забезпечення виконання договору.

Тобто переможець повинен надати забезпечення до підписання договору або не пізніше цієї дати.

розмір забезпечення

Зверніть увагу на те, що розмір забезпечення розраховується від вартості договору закупівлі, тобто від тієї вартості, яка буде зазначена у пропозиції переможця.

Таким чином, замовник у тендерній документації зазначає лише розмір відсотка забезпечення від вартості договору закупівлі, а не тверду грошову суму, яку помилково розраховують від очікуваної вартості. Адже замовнику при оприлюдненні умов в тендерній документації не може бути відома вартість договору, який переможе у закупівлі.

Поготів ціна в тендерній пропозиції, яка переможе, може бути значно нижче, ніж очікувана ціна закупівлі.

Якщо цього не врахувати, замовнику доведеться вносити зміни до тендерної документації або самостійно, або на підставі скарги від переможця закупівлі щодо завищеної суми забезпечення виконання договору.

вид забезпечення та строк його дії

Насамперед обмежень у виборі виду забезпечення при виконанні договору закупівлі Законом № 922 не зазначено.

Але серед усіх видів забезпечення лише деякі має сенс використовувати як забезпечення при виконанні договору закупівлі:

• банківська гарантія (умови її надання нам вже знайомі);

• завдаток (грошові кошти).

Вкотре згадаємо, що забезпечення у формі завдатка (грошових коштів) буде зберігатися на небюджетному рахунку замовника-розпорядника (або одержувача) бюджетних коштів, відкритому в органі Казначейства за субрахунком 3551 «Інші рахунки розпорядників та одержувачів бюджетних коштів».

Реквізити потрібно зазначити у тендерній документації. Зверніть увагу на те, що цей субрахунок застосовують саме органи Казначейства.

А ось розпорядники бюджетних коштів — замовники обліковують кошти, які надійшли як тендерне забезпечення на небюджетний рахунок, відкритий на їх ім’я в органі Казначейства, на позабалансовому субрахунку 061 «Гарантії та забезпечення отримані».

Збільшення залишку на рахунку відбувається при одержанні гарантій та забезпечень, зменшення — у разі їх списання внаслідок погашення заборгованості, на яку вони були надані, та при перенесенні заборгованості за ними на баланс.

Ці кошти також будуть обліковуватися у розпорядника бюджетних коштів (замовника) на субрахунку 2314 «Інші рахунки в Казначействі».

До нього доцільно відкрити відповідну аналітику, аби відокремити облік таких коштів від інших, які можуть обліковуватися на цьому субрахунку (зокрема, грошових коштів для виплати працівникам допомоги у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю).

Строк дії забезпечення розпочинається з моменту видачі гарантії або з моменту зарахування коштів на відповідний рахунок і діє весь строк дії договору закупівлі, до повного виконання умов цього договору.

випадки, коли забезпечення повертається до переможця

Таким чином, забезпечення повертається до переможця після виконання умов, які зазначені в договорі про закупівлю протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин, або після визнання результатів тендера недійсними за рішенням суду, або після визнання договору закупівлі нікчемним за рішенням суду, або на підставі умов, зазначених в Законі № 922 (ср. ).

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються переможцю у випадках, визначених Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету (ч. 4 ст. 27 Закону № 922).

Порядок сплати гарантом коштів у разі настання гарантійного випадку

У разі порушення учасником або переможцем закупівлі своїх зобов’язань гарант сплачує замовнику грошову суму відповідно до умов гарантії (ст. 563 ЦКУ).

Дії замовника (ст. 563 ЦКУ та розд. X Положення № 639):

• замовник пред’являє до гаранта вимогу про сплату грошової суми у письмовій формі. Обов’язково зазначає, у чому полягає порушення учасником або переможцем основного зобов’язання, забезпеченого гарантією. До вимоги додаються документи, зазначені в гарантії;

• замовник пред’являє вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано;

• замовник не може передати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Дії гаранта (розд. V Положення № 639):

• гарант, отримавши від бенефіціара (замовника) вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення;

• гарант надсилає копію вимоги разом із копіями документів, якими вона супроводжується, до принципала (учасника або переможця закупівлі);

• якщо вимога достовірна, гарант сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Перерахування тендерного забезпечення до відповідного бюджету

Отже, до моменту перерахування зазначених коштів до відповідного бюджету або повернення учаснику ці кошти можуть зберігатися на окремому небюджетному рахунку замовника — розпорядника або одержувача бюджетних коштів, відкритому в органі Казначейства за субрахунком 3551 «Інші рахунки розпорядників та одержувачів бюджетних коштів», відповідно до Плану рахунків.

У разі якщо гарантійний випадок настав, тендерне забезпечення буде перераховано до того бюджету, з якого було отримано кошти на закупівлю, тобто до державного або місцевого.

Для перерахування коштів будуть використовуватися рахунки, відкриті в органах Казначейства за субрахунками 3130 «Надходження до загального фонду державного бюджету» або 3140 «Надходження до загального фонду місцевих бюджетів» Плану рахунків.

Враховуючи вищенаведене, робимо висновки:

1. Замовник приймає рішення про право вимагати (або ні) тендерне забезпечення пропозиції від учасників закупівлі або забезпечення виконання договору від переможця. Цю вимогу замовник зазначає в оголошенні та тендерній документації. При цьому розмір забезпечення тендерної пропозиції розраховується від очікуваної вартості закупівлі та залежить від того, яка закупівля буде проводитися (закупівля робіт, товарів або послуг). А розмір забезпечення виконання договору розраховується від вартості договору закупівлі.

Також обов’язково в тендерній документації (оголошенні про проведення спрощеної закупівлі) необхідно зазначати всі умови надання, повернення або перерахування до бюджету забезпечення, щоб не виникало спірних моментів з учасниками або переможцем закупівлі.

2. До моменту перерахування забезпечення до бюджету або повернення учаснику (переможцю) ці кошти можуть зберігатися на окремому небюджетному рахунку замовника — розпорядника або одержувача бюджетних коштів, відкритого в органі Казначейства за субрахунком 3551 «Інші рахунки розпорядників та одержувачів бюджетних коштів». Цей субрахунок застосовують органи Казначейства.

А розпорядники бюджетних коштів — замовники обліковують кошти, які надійшли як тендерне забезпечення на небюджетний рахунок, відкритий на їх ім’я в органі Казначейства, на позабалансовому рахунку 06 «Гарантії та забезпечення отримані» та на субрахунку 2314 «Інші рахунки в Казначействі».

3. Якщо гарантійний випадок настав, тендерне забезпечення не повертається учаснику або переможцю закупівлі, ці кошти перераховуються до відповідного бюджету.