Как отреагируют налоговики
При проведении проверок налоговики нередко «прощупывают» договоры на предмет возможности признания их ничтожными/недействительными, а операции — нереальными. В основном они практикуют это у покупателей/заказчиков, чтобы снять расходы или налоговый кредит.
Но, разумеется, если они будут проверять предпринимателя — исполнителя услуг и обратят внимание на то, что он заключил договор, который не в состоянии выполнить самостоятельно (контролеры в таких случаях, как правило, указывают на отсутствие материальных/трудовых ресурсов для осуществления операции), они могут «зацепиться» за этот факт и посчитать, что эта хозоперация нереальная и/или сделка недействительная/ничтожная. Примеров тому масса. Поэтому нужно знать, как обезопасить себя от возможных претензий налоговиков.
Обращаем внимание, что для признания налоговиками операции нереальной им необязательно признавать сделку недействительной/ничтожной (см. письмо ВАСУ от 02.06.11 г. № 742/11/13-11).
Совет 1: заключите договор субподряда
Начнем с того, что предприниматель не обязан лично выполнять всю работу для заказчика. Такая обязанность есть только у наемных работников (ст. 30 КЗоТ). Если же речь идет о гражданско-правовом договоре (как у нас), то исполнитель вполне может привлекать к выполнению работ третьих лиц по договорам субподряда (ч. 1 ст. 838, ч. 2 ст. 902 ГКУ).
Поэтому самое простое, что может сделать предприниматель в данном случае — заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ / оказание услуг с другим предпринимателем (или несколькими предпринимателями). К примеру, если он — единоналожник группы 3, то такой договор лучше заключить с единоналожником группы 2. В нем можно подробно расписать перечень выполняемых работ/услуг, но не указывать часы работы, а выразить работы/услуги в штуках.
Поступив так, вы выбьете у налоговиков почву из-под ног, так как они уже не смогут говорить об отсутствии у вас необходимых трудовых ресурсов для выполнения договора с заказчиком. Об этом, кстати, не раз говорил и ВАСУ (решение от 15.06.17 г. № К/800/31770/16, определение от 13.07.15 г. по делу № 2А-16514/10/2070). В частности, суд заявлял, что отсутствие необходимых трудовых ресурсов не доказывает, что хозоперация была нереальной, а договор — ничтожным. Ведь заключение трудового договора не является единственным способом привлечения рабочей силы, есть еще и гражданско-правовые договоры.
По опыту знаем, что подобные претензии часто звучат и в отношении договоров между предприятиями — даже в том случае, если они предполагают поставку товаров.
Совет 2: не забывайте о сроке давности
Одна из причин для волнения: не взыщут ли в бюджет доход, полученный от заказчика за обработку баз данных? Так вот, есть один важный нюанс, который нельзя упускать из виду. Даже если налоговикам удастся доказать, что ваш договор ничтожный (хотя вряд ли у них это получится, дальше мы расскажем, как отбиваться), они смогут взыскать ваш доход в бюджет, строго говоря, в течение года.
Дело в том, что взыскание средств в доход бюджета по ничтожным договорам — это административно-хозяйственная санкция (ст. 240 ХКУ). Стало быть, у нее есть срок давности (ст. 250 ХКУ): такие санкции можно применять в течение шести месяцев со дня обнаружения нарушения, но не позже чем через год после его осуществления.
Совет 3: обращайтесь в суд
Зачастую налоговики не утруждают себя тем, чтобы обратиться в суд для признания того или иного договора недействительным.
Чаще всего они «подтягивают» договоры к ничтожным (т. е. к таким, недействительность которых не нужно признавать через суд, поскольку она установлена законом — ст. 215 ГКУ) или сразу признают операцию нереальной.
К примеру, прямо в акте проверки они могут указать, что недостаток трудовых ресурсов свидетельствует о том, что хозоперация на самом деле не проводилась, а договор был заключен с целью минимизации налогов. А раз так, то операция нереальная.
Если у вас возникла подобная ситуация, рекомендуем обжаловать решение ГФС, в том числе если есть экономическая целесообразность (с учетом существенного размера судебного сбора) — в суде. Тем более, что в отношении споров о ничтожности договоров суды не раз обращали внимание, что налоговики, несмотря на упомянутые выше положения ст. 215 ГКУ, не вправе самостоятельно признавать договоры ничтожными (постановление ВАСУ от 16.10.13 г. № К/800/45872/13). Поскольку ни одним законом не предусмотрено право органа государственной налоговой службы самостоятельно, во внесудебном порядке, признавать ничтожными сделки.
Также обращаем внимание, что налоговики могут попытаться взыскать в бюджет средства, полученные по договору, на том основании, что он противоречит интересам государства и общества. Помните, что сделать они это вправе только через суд, что следует не только из ст. 228 ГКУ, но и из п.п. 20.1.30 НКУ (последний ссылается на любые ничтожные договоры, но на самом деле данная формулировка некорректна). Более того, чтобы договор был признан заведомо противоречащим интересам государства и общества, налоговикам нужно доказать наличие умысла у сторон при его подписании. Поэтому у них должны быть, в частности:
• вступившее в силу решение суда о привлечении участника этого договора (его должностного лица) к уголовной ответственности;
• решение суда о недействительности такого договора;
• доказательства, подтверждающие, что договор был направлен на уклонение от налогообложения.
Ориентировочный перечень показателей, подтверждающих, что договор противоречит интересам государства и общества, содержится в п. 3.7 постановления пленума ВХСУ от 29.05.13 г. № 11 (ср. ).
А вот отсутствие трудовых (или иных) ресурсов, по мнению судов, совсем не доказывает тот факт, что у стороны не было намерения реально провести данную хозоперацию (решения ВАСУ от 17.03.16 г. № К/9991/80205/12, от 11.02.16 г. № К/800/47900/13, от 14.04.16 г. № К/800/62840/13, постановление ВАСУ от 28.01.16 г. № К/9991/74380/12).
Тем не менее, если вам придется столкнуться с проверяющими в суде, лучше запастись еще и аргументами, доказывающими, что вы действительно оказали услуги по обработке баз данных, ваш договор реальный, не фиктивный и не направленный на занижение налогов.
Аргументы для суда
В суде налоговики могут настаивать на том, что хозоперация была нереальной, а сделка — недействительной/ничтожной. Опровергнуть их доводы вам помогут такие аргументы:
1) как отмечали выше суды, отсутствие ресурсов не может свидетельствовать о том, что стороны не имели намерения провести реальную операцию;
2) необходимые трудовые ресурсы предприниматель мог привлекать со стороны по гражданско-правовым договорам (хорошо, если такие договоры есть в наличии);
3) в Госреестре по предпринимателю-исполнителю (а если он — упрощенец, то и в Реестре единоналожников) указан вид деятельности с кодом 63.11 (соответствует договору по обработке баз данных). То есть заключенный договор вполне вписывается в хоздеятельность исполнителя;
4) исполнителю нужно иметь документы, подтверждающие передачу результата работ. В таком случае операция не может быть признана бестоварной (письмо ГФСУ от 02.11.16 г. № 35277/7/99-99-14-02-02-17). Здесь, кстати, вам и пригодится как можно более детальное описание работ в спецификации к договору, актах, отчетах и т. п. При этом выполнение работ / предоставление услуг можно подтвердить следующими документами:
• актами приема-передачи результатов работ,
• подробными отчетами в соответствии со спецификацией к договору (отчеты можно оформить как приложение к акту),
• информационными реестрами, переданными заказчику,
• распечаткой телефонных звонков (если актуализируется клиентская база данных),
• скриншотами обработанных баз данных в электронном виде и т. п.
Несмотря на то, что законодательство не требует подробной детализации первичных документов (что подтверждалось и ВАСУ), в ваших же интересах максимально документировать процесс выполнения работ. Иначе даже суд может засомневаться в реальности сделки (постановления ВАСУ от 13.01.16 г. по делу № 2а/1570/2406/201, от 23.02.17 г. № К/800/12196/16);
5) кстати, если во исполнение договора произошло движение имущества (к примеру, есть оплата), договор нельзя признавать фиктивным (п. 24 постановления Пленума ВСУ от 06.11.09 г. № 9).
То есть вам пригодится и выписка банка о зачислении средств от заказчика;
6) бывает, что налоговики считают нереальными те операции, по которым нет положительного экономического эффекта. Но даже если это и так (т. е. предприниматель не получил прибыль), это ничего не меняет. Ведь отдельная хозоперация вполне может оказаться убыточной по не зависящим от предпринимателя причинам, и это не повод признавать ее нереальной.
Согласно п.п. 14.1.36 НКУ главной чертой хоздеятельности является именно ее направленность на получение дохода, а не фактическое его получение (постановление ВСУ от 28.02.11 г. № 21-13а11).
