Отпуск… кто вместо директора?
Решая вопрос, кто будет исполнять обязанности директора на время его отсутствия, в первую очередь нужно ознакомиться с учредительными документами предприятия.
Первое, на что нужно обратить внимание, — предусмотрено ли в них право директора делегировать выполнение своих полномочий другим лицам / выдавать доверенность на осуществление тех или иных полномочий от его имени (как правило, это предусмотрено). Если такое право у директора есть, то в таком случае директор:
1) издает приказ о том, что он уходит в отпуск и одновременно назначает лицо, которое будет выполнять его (директора) обязанности на время отсутствия. Если штатным расписанием предусмотрена должность заместителя директора, то выполнение обязанностей директора возлагают на него.
Если же соответствующей должности на предприятии нет, то директор определяет самостоятельно, на кого из работников он возлагает выполнение своих обязанностей. Законом Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.18 г. № 2275-VIII (далее — Закон об ООО) (п. 10 ст. 39), в частности, предусмотрено, что если член исполнительного органа на время своего отсутствия назначил временно исполняющего обязанности, такой член исполнительного органа несет солидарную ответственность перед обществом вместе с назначенным им лицом.
Кстати, специалисты Минсоцполитики в газете «Праця і зарплата», 2018, № 28, с. 7 отмечали, что штатным заместителям разница в окладах на время «замены» директора не выплачивается. Это связано с тем, что должностная инструкция заместителя, как правило, предусматривает выполнение обязанностей руководителя в случае его отсутствия. За это ему выплачивается основная заработная плата. Если же эти функции его должностной инструкцией не предусмотрены, а работник приказом по предприятию назначен временно исполняющим обязанности, то ему согласно Разъяснению Госкомитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы «О порядке оплаты временного заместительства» от 29.12.65 г. № 30/39 разница в окладах выплачивается;
2) для представления интересов предприятия в правоотношениях с третьими лицами (например, заключения договоров) выдает лицу, которое его будет заменять, доверенность (ст. 207 ГКУ).
Без доверенности от имени предприятия может действовать только то лицо, которое указано в ЕГР. При этом учредители могут воспользоваться нормами п. 3 ст. 9 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований» от 15.05.03 г. № 755-IV (далее — Закон о госрегистрации) и включить в ЕГР сведения о других лицах, которые, помимо директора, могут без доверенности действовать от имени предприятия. Например, определить в качестве подписанта еще и заместителя директора. Тогда, в случае временного отсутствия директора, этот заместитель сможет без доверенности действовать от имени предприятия.
Если функции лица, которое временно назначено вместо директора, будут ограничиваться лишь распоряжениями «внутри предприятия» (издание внутренних приказов, распоряжений), т. е. оно не будет заключать сделки, пописывать акты выполненных работ, налоговую отчетность и т. п., то доверенность можно не выдавать.
Уведомлять госрегистратора о том, что функции директора на время его отпуска будет исполнять другое лицо, не нужно. В ЕГР вносят сведения о смене руководителя. А в нашем случае директор не меняется и его полномочия не прекращаются.
Что касается подписания налоговой отчетности, то в письме от 06.07.17 г. № 1019/ІПК/10/26-15-08-01-22 налоговики указывали, что в случае отсутствия руководителя или главного бухгалтера юрлица на работе по уважительным причинам налоговая декларация может быть подписана другими лицами, уполномоченными исполнять обязанности руководителя во время его отсутствия. Но фискалам нужно будет вместе с налоговой декларацией подать документы, подтверждающие, что лицо, подписывающее отчетность, уполномочено исполнять обязанности руководителя предприятия. Например, учредительные документы, приказ руководителя о делегировании своих полномочий.
Еще один момент — электронная цифровая подпись (ЭЦП). Она нужна лицу, заменяющему директора, в частности, для подписания налоговой отчетности.
Для предоставления права подписи электронных документов другим лицам, которым делегировано право подписи, нужно направить налоговикам уведомление о предоставлении информации относительно ЭЦП в электронном виде по форме согласно приложению 2 к Порядку обмена электронными документами с контролирующими органами, утвержденному приказом Минфина от 06.06.17 г. № 557 (п. 11 разд. III этого Порядка).
Если же в учредительных документах не предусмотрено право директора делегировать свои полномочия другим лицам / выдавать доверенности на осуществление операций от имени директора, то тогда назначить лицо, которое будет исполнять обязанности директора, должны органы управления предприятием (например, для АО — это наблюдательный совет общества, для ООО — собрание участников).
Как правило, на случай длительного отсутствия директора (например, длительной нетрудоспособности, декретного отпуска) органами управления предприятием назначается временно исполняющий обязанности директора. В таком случае сведения о таком лице целесообразно внести в ЕГР:
1) либо зарегистрировать временно исполняющего обязанности директора как руководителя, а потом, после выхода основного директора, — опять внести сведения в ЕГР об основном директоре как о руководителе;
2) либо зарегистрировать исполняющего обязанности наряду с руководителем в числе других лиц, которые имеют право без доверенности совершать действия от имени предприятия (ст. 9 Закона о госрегистрации).
Быть в отпуске… и работать?
Рассмотрим еще один часто задаваемый вопрос: а может ли директор во время своего отпуска подписывать какие-либо документы, к примеру, налоговую отчетность?
Отметим: Госпредпринимательства считает (см. письмо от 17.10.14 г. № 8361), что, находясь в отпуске, директор может продолжать выполнять свои обязанности (в том числе и подписывать документы) — кроме случаев, если на это время полномочия переданы его заместителю.
А вот Минсоцполитики в письме от 17.10.16 г. № 376/06/186-16 обращает внимание на то, что на директора как на наемного работника распространяются требования трудового законодательства. Следовательно, он не может выполнять свои должностные обязанности в период отпуска, поскольку отпуск является формой отдыха, гарантированной всем работникам.
Интересно, что судебная практика пестрит делами, когда налоговики пытались применить штрафы, в частности, за нарушение кассовой дисциплины, признавая недействительными расходные кассовые ордера, подписанные директором во время его отпуска. Хотя суды не согласны с таким подходом фискалов и отмечают, что пребывание директора в отпуске само по себе не свидетельствует о дефектности подписанных им документов. Правовое значение имеет только принадлежность подписи лицу, уполномоченному трудовым договором на осуществление соответствующей хозоперации (см., в частности, решение Киевского окружного админсуда от 13.08.18 г. № 810/3765/18, определение Харьковского апелляционного админсуда от 18.01.17 г. по делу № 820/5671/16). А значит, признать недействительной отчетность либо другой документ, подписанный директором в отпуске, нельзя. В пользу этого аргумента свидетельствует и то, что пока полномочия директора как исполнительного органа не прекращены, он вправе их реализовывать (например, подписать договор или платежку) когда угодно и где угодно. Другое дело — будет ли тут нарушение трудового законодательства, о котором говорит Минсоцполитики, если директор, находясь в отпуске, будет подписывать документы, т. е., по сути, выполнять трудовые функции? На наш взгляд, нет. И суды тоже придерживаются такого же мнения. Как указано в вышеприведенных судебных решениях, ни КЗоТ, ни Закон Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР не ограничивают право работника по своей инициативе во время отпуска осуществлять предусмотренные трудовым договором функции.
А вот на отзыв работника из отпуска существуют законодательные ограничения, и отзыв из отпуска осуществляется по инициативе работодателя. Как отмечают суды, пребывание работника на работе по собственной инициативе после рабочего времени для выполнения трудовой функции, а также выход на работу во время отпуска по собственной инициативе требованиями действующего законодательства не запрещены.
Если мы отправили работника в отпуск, но по своей инициативе он вышел на работу, находясь в нем, то о каком нарушении трудового законодательства тут может идти речь?
Хотя понятно, что претензии у контролеров, если документы будут подписаны директором во время его отсутствия, могут быть. Так, если в период отпуска директора им подписывались приказы о приеме на работу, инспекторы труда могут настаивать на том, что трудовые договоры не были должным образом оформлены. Налоговики тоже могут придираться к документам, подписанным во время отпуска. Поэтому, чтобы избежать этих претензий, лучше, чтобы директор не подписывал документы во время своего формального отсутствия. Но если уже такой факт имел место, то вышеприведенными аргументами можно отбиваться от претензий проверяющих.
Директор переводится в совместители
Как правильно перевести директора (основное место работы) на директора-совместителя (т. е. он директором так и остается, но по совместительству)?
Конечно же, более привлекательным в этом случае кажется вариант просто перевести его с основного места работы на работу по совместительству, воспользовавшись «переводной» ст. 32 КЗоТ. Но трудовое законодательство не предусматривает такого случая перевода, как перевод с основного места работы на работу по совместительству, или, наоборот — с совместительства на основное место работы. И Минсоцполитики в письмах от 14.06.16 г. № 121/06/187-16, от 18.10.17 г. № 446/0/22-17/134 отмечало, что, как предусмотрено п. 31 постановления ВСУ от 06.11.92 г. № 9, переводом на другую работу считается поручение работнику работы, которая не соответствует специальности, квалификации или должности, определенной трудовым договором.
Иначе говоря, если работник остается на той же должности и будет выполнять те же должностные обязанности, то это не может считаться переводом и ст. 32 КЗоТ тут применяться не может.
То есть, с точки зрения трудового законодательства более правильный вариант в этом случае — уволить директора с основного места работы и принять по совместительству. Более того, раз работник «переводится» на работу по совместительству, то у него появляется другое основное место работы, а значит, мы ему должны выдать трудовую книжку. А трудовая книжка работнику выдается, только если работник увольняется. Да и вообще, даже с точки зрения корпоративного права, то, что директор нашел себе другое основное место работы, и, возможно, даже директором на другом предприятии, может иметь важное значение.
Например, Закон об ООО (ч. 5 ст. 40) устанавливает, что член исполнительного органа (которым директор и является) не может без согласия общего собрания участников быть членом исполнительного органа другого субъекта хозяйствования, который осуществляет деятельность в сфере деятельности общества (ограничение — только если сферы деятельности предприятий совпадают). Если мы руководствуемся вариантом «увольнение-прием», то по правилам должен быть протокол органов управления предприятия (например, наблюдательного совета для АО либо собрания участников — для ООО), по которому одновременно директор будет уволен и назначен на работу по совместительству.
На основании такого протокола директор издает приказ о том, что он приступает к исполнению обязанностей директора по совместительству:
«Відповідно до рішення зборів засновників ТОВ «…», я Прізвище ім’я по батькові, приступив до виконання обов’язків директора ТОВ «…» за сумісництвом з ____ 2018 року.
Підстава — протокол зборів засновників № ___ від ___ 2018 року».
При этом придется подать фискалам Уведомление о приеме работника на работу.
А вот уведомлять госрегистратора о том, что директор меняет работу с основного места на совместительство, не нужно. Ведь, по сути, директор не меняется, а госрегистрации подлежат сведения именно об изменении руководителя предприятия.
Директор без зарплаты
Первое, что отметим: находясь в трудовых отношениях с предприятием, директор, как и другой наемный работник, не может не получать зарплату.
Зарплата ему должна начисляться. Неначисление зарплаты директору контролирующими органами может расцениваться как несоблюдение минимальных государственных гарантий в оплате труда — с начислением соответствующего штрафа в 10-кратном размере минзарплаты, установленной на момент выявления нарушения (абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗоТ).
К тому же сам директор получит «подарочек» в виде админответственности по ч. 1 ст. 41 КоАП со штрафом в размере от 510 до 1700 грн.
Не будем здесь обсуждать вопрос, а может ли предприятие работать вообще без директора?.. Только несколько слов скажем «в свете» вступления в силу нового Закона об ООО.
Ни ГКУ с ХКУ, ни новый Закон об ООО не предусматривают права общества работать без исполнительного органа: единоличного (директор) или коллегиального (дирекция). Ну а само наличие такого органа, а также лица, выполняющего определенные функции по руководству текущей деятельностью предприятия, по идее, требует заключения с ним трудового договора и выплаты заработной платы. Также в новом Законе об ООО сказано, что полномочия исполнительного органа могут быть прекращены только путем избрания нового исполнительного органа или временных исполнителей их обязанностей.
То есть, получается, без директора — наемного лица ООО существовать не может.
В принципе новый Закон об ООО содержит (п. 7 ст. 39) косвенное упоминание о возможности заключения с членами исполнительного органа гражданско-правовых договоров (ГПД). Это, безусловно, хорошо, но данную возможность должны еще подтвердить чиновники (Минюст, Госрегистрационная служба, ГФС, Гоструда), поскольку:
• данные о директоре вносятся в ЕГР и налоговые базы данных, и без таких записей директор фактически не сможет реализовывать свои функции;
• в функциях директора по ГПД будут все признаки трудовых отношений. Поэтому нужно также получить добро от Гоструда на оформление таких отношений в форме ГПД — особенно в контексте неподъемного штрафа в 30 минзарплат за неоформление трудовых отношений (ст. 265 КЗоТ).
