ГПД: выгоды и риски

Чем отличается трудовой договор от гражданско-правового

Если мы заключаем трудовой договор — нам нужно ориентироваться на нормы КЗоТ, а если речь идет о ГПД — то тут нам надо искать подсказки в ГКУ. То есть ГПД и трудовые договоры создают разные правоотношения: свободные гражданско-правовые в случае с ГПД или трудовые в рамках трудового договора.

Трудовой договор и ГПД имеют некоторые общие черты. Например, в обоих случаях физлицо-работник (или исполнитель) выполняет работу (предоставляет услугу), за которую работодатель (или подрядчик/заказчик) выплачивает ему определенную сумму средств. Но куда больше между такими договорами отличий.

Давайте поговорим об этих договорах подробнее.

Трудовой договор

Трудовой договор представляет собой соглашение между работником и работодателем, которое обязывает (ст. 21 КЗоТ):

• работника — выполнять работу, определенную трудовым договором, и подчиняться внутреннему трудовому распорядку;

• работодателя — выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать необходимые для выполнения работы условия труда, которые предусмотрены трудовым законодательством, коллективным договором и соглашением сторон.

То есть заключающему трудовой договор работодателю нужен именно процесс труда. Заранее определенного конкретного результата здесь нет! Есть договоренность лишь о процессе.

В частности, в постановлении ВСУ от 04.07.18 г. по делу № 820/1432/17 суд акцентировал внимание на том, что трудовой договор — это соглашение по осуществлению и обеспечению трудовой функции. То есть по трудовому договору работник обязан выполнять не какую-то индивидуально определенную работу, а работу по одной (или нескольким) профессии, специальности, должности соответствующей квалификации, а также осуществлять определенную трудовую функцию в деятельности предприятия. По окончании выполнения определенной задачи трудовая деятельность не прекращается.

Договор подряда (договор о предоставлении услуг)

Предметом ГПД является выполнение/предоставление подрядчиком/исполнителем определенного объема работ/услуг.

Предметами договора подряда могут быть:

• создаваемая вещь;

• обработка, переработка, ремонт уже существующей вещи.

По итогам выполнения договора подряда заказчик получает от подрядчика конкретный конечный результат, выраженный в определенной материальной форме.

Обратите внимание: что касается договора о предоставлении услуг, то тут результат от предоставления услуг обычно не имеет материальной формы. Поэтому по итогам выполнения договора о предоставлении услуг заказчик получает от исполнителя не сам результат (т. е. вещь или имущество), а определенные действия.

Выполненные работы (предоставленные услуги) принимаются по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (предоставлены) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).

Сравниваем

Трудовой договор возникает тогда, когда субъект хозяйствования заинтересован в процессе труда физлица. Следствием трудовых отношений будет:

• подчинение внутреннему трудовому распорядку;

• наличие должности в штатном расписании;

• ведение табеля учета рабочего времени;

• выплата зарплаты в установленные сроки, а не вознаграждения за выполненные работы (предоставленные услуги);

• обеспечение необходимых условий труда;

• обязанность работника выполнять работу самостоятельно, нести личную ответственность за выполненную им работу и т. д.

Гражданско-правовой договор возникает, когда:

1) покупаем конкретный результат труда,

2) физлицо самостоятельно обеспечивает условия труда, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и самостоятельно организует свою работу.

Следствием выполнения ГПД будут:

• качественные характеристики результата;

• измерение результата;

• передача результата;

• последствия некачественного результата;

• действия исполнителя на свой риск.

Например, издательство нуждается в лице, которое с 15:00 до 18:00 два дня в неделю выполняло бы работы по художественному оформлению публикаций различного характера.

В такой ситуации издательство желает получить конкретный результат — должным образом оформленную публикацию. Но будет ли лицо, выполняющее такие работы, само себе начальником? Ответ однозначен — нет. Следовательно, в данной ситуации издательству правильнее и безопаснее будет заключить с таким лицом трудовой договор, приняв его на должность дизайнера (художника-конструктора) с неполным рабочим временем.

А вот если предприятию необходимо, чтобы физлицо на собственном оборудовании разработало фирменный знак в цветах японского персика и океанской лазури с лобзиком в центре знака и предоставило готовый макет в срок до 31.10.18 г., то есть смысл подумать о ГПД.

Основные условия ГПД

Стороны договора. Никаких «работник» и «работодатель»! Если договор подряда — то «подрядчик» и «заказчик», а если договор на оказание услуг — «исполнитель» и «заказчик».

Нет профессиональным наименованиям работ из Классификатора профессий! Выбросьте Классификатор! Нам нужен результат, а не профессия.

Рекомендация на будущее. Ни в коем случае не вздумайте в таблице 5 Отчета по единому социальному взносу (ЕСВ) по строке с датой начала/окончания ГПД-отношений заполнять кадровые графы 12 — 15. Оставляйте их пустыми. Не подставляйте сами себя.

Предмет договора. В ГПД предметом является выполнение работы с предоставлением заказчику определенного результата или предоставление услуги. При этом основное значение имеет результат. А вот процесс выполнения работы/предоставления услуги ГПД не регулирует.

Именно поэтому, заключая ГПД, не прописывайте в нем положений, свойственных трудовому договору. В частности, не приводите такие формулировки, как «утвержденный график работы», «надлежащие условия труда», «оплата труда согласно штатному расписанию», «принят для выполнения функций сторожа», «выполнение работ по профессии сантехника», «работа выполняется с 9:00 до 18:00», «трудовая книжка», «командировка», «отпуск», «увольнение» и т. п.

Предмет ГПД должен быть прописан без намека на трудовые отношения. Беспроигрышные формулировки для ГПД — «работа», «услуга», «вознаграждение».

Напишите, например, так: «Договор на выполнение ремонтных работ по отделке фасада здания офиса», «Договор на предоставление услуг по переводу на украинский язык технической документации к приобретенному оборудованию», «Договор на информационно-техническое обслуживание», «Договор на составление, подписание и предоставление финансовой и налоговой отчетности» и т. п.

Рисковость. Прописываем, что подрядчик/исполнитель действует на собственный риск. Он обладает экономической самостоятельностью и несет связанную с ней ответственность за результаты своей деятельности.

Процесс труда. Указываем, что подрядчик/исполнитель самостоятельно организует процесс труда.

Это условие будет означать, в частности, что:

• подрядчика/исполнителя не включают в штат предприятия-заказчика. Другими словами, при заключении ГПД подрядчик/исполнитель не подает заявление о приеме на работу, а заказчик не оформляет соответствующий приказ о приеме на работу, не указывает подрядчика/исполнителя в штатном расписании, не заполняет на него трудовую книжку, не подает уведомление о приеме на работу, не ведет по нему Табель учета использования рабочего времени и т. п.;

• подрядчик/исполнитель не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика, а самостоятельно регулирует свое рабочее время. Ведь процесс выполнения работы/предоставления услуги ГПД не регулирует. Поэтому при заключении ГПД не устанавливайте график выполнения работ/предоставления услуг, например, такой — в рабочие дни с 8:00 до 17:00 и т. п.;

• заказчик не может непосредственно влиять на процесс выполнения работы/предоставления услуги, в том числе контролировать подрядчика/исполнителя. Впрочем, у заказчика есть право в любой момент времени проверить ход выполнения работы по договору подряда, не вмешиваясь при этом в процесс ее выполнения (ч. 1 ст. 849 ГКУ).

И это право никто не отменял, напоминают суды.

Заметим: наемный работник не может переложить свои трудовые обязанности на третье лицо. А по договору подряда возможен субподряд (если это прямо не запрещено в самом договоре). Что касается именно услуг, то исполнитель должен их предоставить заказчику лично. Так утверждает ч. 1 ст. 902 ГКУ. Хотя ч. 2 этой статьи все же позволяет исполнителю возложить выполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, оставаясь при этом ответственным в полном объеме перед заказчиком за нарушение договора. Правда, такая возможность делегирования функций другому лицу должна быть предусмотрена договором.

Следовательно, если вы хотите еще больше отойти от трудового договора, можете прописать в договоре право подрядчика/исполнителя привлечь третьих лиц.

Результат. Прописываем конкретно, что, сколько (в каком количестве, объеме) и в какие сроки должен сделать подрядчик/исполнитель.

Указываем, как передаем/принимаем результат, чьи инструменты/материалы используются для его получения.

Вознаграждение. Указываем, что подрядчик/исполнитель получает оплату в форме вознаграждения. ГПД ни в коем случае не должен содержать:

• сведения о том, что подрядчик/исполнитель получает заработную плату, средства в оплату труда и т. п.;

• указания на то, что выплаты по ГПД осуществляются в рамках фонда оплаты труда;

• ссылки на КЗоТ или Закон об оплате труда в части определения размера вознаграждения.

Чтобы установить сумму вознаграждения по ГПД и/или порядок ее определения, ориентируйтесь исключительно на предписания ГКУ, а не на нормы трудового законодательства.

Например, в части договора подряда цену и порядок ее определения прописывают непосредственно в договоре (ст. 843 ГКУ). Причем:

• цена может устанавливаться непосредственно в договоре или приложениях к нему (например, смета, которая содержит постатейный перечень расходов, калькуляция, прейскурант);

• в договоре может устанавливаться способ, которым сами стороны или другие заинтересованные лица в состоянии самостоятельно определить конкретную цену работы в денежной сумме.

Не предусматривает законодательство ограничений и относительно минимального и максимального размеров вознаграждения. Да и в отношении установления сроков выплаты вознаграждения у сторон договора полная свобода действий. По договорам на оказание услуг оплачивается выполненный перечень действий, прописанный в договоре.

Выплата вознаграждения. По условию ч. 1 ст. 854 ГКУ заказчик выплачивает причитающуюся подрядчику сумму по результатам выполнения работ, если в договоре не прописана авансовая оплата работы.

Требовать аванс подрядчик вправе, но только в случае и в размере, которые определены в договоре.

Вознаграждение за предоставленные услуги заказчик выплачивает исполнителю в размере, в сроки и в порядке, которые установлены договором (ч. 1 ст. 903 ГКУ). То есть тут порядок совершенно иной, нежели порядок выплаты зарплаты.

Не рекомендуем вам прописывать в ГПД, что вознаграждение выплачивается в сроки, установленные для выплаты заработной платы.

Вдогонку

Старайтесь не заключать ГПД на те же виды работ/услуг, которые выполняют наемные работники предприятия. Например, у предприятия есть два объекта. На одном работает штатный дворник по трудовому договору, а на втором — работы по уборке территории выполняет физлицо на основании ГПД. Конечно, условия могут быть разные и это не смертельно. Но лучше такого избегать.

Также небезопасно выглядит ситуация, когда ГПД заключен с работником предприятия и при этом функции по ГПД повторяют его «штатные» функции. Например, со штатным инженером-программистом заключен ГПД на разработку программы.

Если все ваши ГПДшники сидят вместе в одном помещении, работают на оборудовании заказчика, то, согласитесь, так и подмывает увидеть здесь «трудовой подтекст». Поэтому подумайте о заключении договора аренды рабочего места (коворкинг).

Если ваш исполнитель/подрядчик «сидит» исключительно на вашем предприятии и не имеет больше других сторонних заказчиков, то также могут возникнуть вопросы. Хотя здесь ситуация не однозначная. Активному физлицу-исполнителю/заказчику может светить штраф в размере от 17000 грн. до 34000 грн. за деятельность по ГПД без регистрации ФЛП (ч. 1 ст. 164 КоАП).

И главное: если вы не уверены, может, и не стоит рисковать? Не факт, что ГПД принесет вам ожидаемую экономию на налогах. Также не забывайте проводить работу с лицами, с которыми заключаете ГПД. Стремясь защитить предприятие-заказчика, они легко могут наговорить лишнего.

В любом случае не пренебрегайте советами привести ГПД в безупречное состояние. Прежде всего за основу берите именно договор о предоставлении услуг или выполнении работ. Не занимайтесь переделкой трудового договора в ГПД.

Еще такой момент. Если вы заключаете договор подряда (услуг) с физическим лицом — предпринимателем (ФЛП), но при этом такой договор имеет все признаки трудового, то статус работника как ФЛП не станет для проверяющих весомым аргументом и не заставит их отказаться от переквалификации договора в трудовой (см., например, решение Днепропетровского ОАС по делу от 10.08.18 г. № 804/2857/18).

Дата в трудовом договоре/ГПД

Понятное дело, что трудовой договор или ГПД должен заключаться еще до того, как работник (исполнитель) приступит к выполнению своей «боевой задачи». Как минимум потому, что задача подробно должна быть описана в этих документах. Предполагаем, что договор без указания даты сразу — чтобы вписать ее в него, когда в двери постучат проверяющие, — поможет снизить «штрафные» риски.

Опасно? Да! Незаконно? Снова да. Особенно если дело касается работников, которые сотрудничают с работодателем уже давно без оформления, а ГПД с ними в принципе никто заключать не собирался или это в свете выполняемых ими трудовых функций вообще невозможно (см. подробнее ниже раздел «Кому на ГПД жить хорошо»).

Но сантименты в сторону! Давайте разберемся, к чему могут привести манипуляции с датой в трудовом/ГП договоре.

Предположим, вас «накрыла» Гоструда. И вы, пока инспектор осваивается, достаете трудовой договор (или ГПД) и проставляете дату на 1-2 дня раньше дня проверки.

При этом проверяющему говорите, что заключили договор вчера/позавчера. И если вы выбрали вариант трудового договора, то утверждаете также, что «наемник» приступил к работе только в день проверки, а уведомление о его приеме направить налоговикам забыли…

Какие могут быть последствия?

Трудовой договор

По сути, если работодателя не выдадут сотрудники или другие доказательства не будут свидетельствовать о том, что сотрудники на самом деле работают здесь уже давно, то вам грозит ответственность только за неподачу в ГФС уведомления о приеме работника. Только не забудьте, что прием на работу должен сопровождаться еще и приказом (ч. 3 ст. 24 КЗоТ).

В приведенных выше условиях «цена» схемы для работодателя — 1 минзарплата. Кроме того, должностным лицам юрлица или ФЛП грозит штрафная санкция от 510 до 1700 грн. (от 30 до 100 ннмдг*). Почему?

* Не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

Да потому, что инспектор будет иметь дело с нарушением порядка приема на работу, предусмотренного ст. 24 КЗоТ. А значит, речь идет о других нарушениях трудового законодательства согласно абзацу восьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ, а также ч. 1 ст. 41 КоАП.

Кроме того, отсутствие уведомления можно исправить без штрафа по ст. 265 КЗоТ. Главное условие — выполнить предписание инспектора по труду в установленный в нем срок (пп. 28 и 29 Порядка № 295). Но со штрафами по КоАП так не получится (см. письмо Гоструда от 11.01.18 г. № 183/3/4.3-3В-18).

Правда, инспектор по труду может здесь говорить о том, что имеет место допуск работника без оформления трудового договора, и требовать штраф в размере не 1 минзарплаты (как за прочие нарушения законодательства о труде), а 30 минзарплат за каждого «неоформленного».

Более того, виновным должностным лицам работодателя-юрлица или работодателю-ФЛП грозит ответственность по ч. 3 ст. 41 КоАП. Штраф при этом составит от 8500 до 17000 грн. (от 500 до 1000 ннмдг).

Такие прецеденты встречаются, однако суды в этом случае чаще становятся на сторону работодателя. Опасность здесь не только в величине штрафа. Дело еще и в том, что санкции в размере 30 минзарплат (согласно абзацу второму ч. 2 ст. 265 КЗоТ) налагаются сразу после вынесения предписания. Исправиться здесь уже не получится.

ГПД

Этот случай еще интереснее.

Во-первых, при заключении договора гражданско-правового характера нет необходимости уведомлять кого-либо.

Во-вторых, ГПД может предусматривать разные порядки оплаты работ/услуг того или иного исполнителя. Если выплата зарплаты привязана к конкретным датам, то выплату по ГПД можно привязать к дате составления акта выполненных работ (предоставленных услуг). А нет дохода, значит, нет и налоговых обязательств. Соответственно, вряд ли могут возникнуть проблемы с уплатой налогов и отчетностью.

Здесь все упирается в текст самого ГПД, а также в пояснения ваших сотрудников. Ведь они запросто могут сказать, что работают здесь давно и/или что с ними заключили трудовой договор, и/или что они работают по графику (который совпадает с графиком работы предприятия). К тому же ГПД может быть в тех или иных случаях неуместным.

Что же касается штрафных рисков, то они достаточно серьезны.

Конечно, если все удастся, то вы сможете избежать штрафных санкций как по КЗоТ, так и по КоАП.

Но если что-то пойдет не так, то это «больно ударит по кошельку», причем не только предприятия.

Скорее всего, к предприятию (ФЛП) применят штраф в соответствии с абзацем вторым ч. 2 ст. 265 КЗоТ (30 минзарплат за каждого «неоформленного» работника), а к должностным лицам предприятия (ФЛП) — ч. 3 ст. 41 КЗоТ (от 8500 до 17000 грн.).

Кроме того, не забывайте, что в отношениях ГПД с физическим лицом вы себя обезопасите, но его подставите под удар.

Так, если в действиях физического лица выявят признаки предпринимательской деятельности, то его могут привлечь к админответственности по ст. 164 КоАП.

Итак, составление договора (будь то ГПД или трудовой) без даты — это крайняя мера. Злоупотреблять такими способами защиты от проверок однозначно не стоит.

Поэтому настоятельно вам рекомендуем все же оформлять своих сотрудников так, как положено, не нарушая действующее законодательство. Ведь это самый надежный способ избежать применения жестких штрафных санкций.

ГПД вместо трудового: в чем выгода?

Почему ГПД?

Причин, по которым субъект хозяйствования, нуждающийся в дополнительной рабочей силе, отдаст предпочтение ГПД на выполнение работ (предоставление услуг), может быть немало. Озвучим основные из них.

Оплата. По трудовому договору размер заработной платы работника за полностью выполненную месячную (часовую) норму труда не может быть ниже размера минимальной заработной платы (ст. 3¹ Закона об оплате труда). Есть отпускные и больничные/декретные.

Сумма вознаграждения по ГПД ограничивается лишь волей сторон (тем более что в данном случае оплачивается не процесс, а результат работы/услуги). Нет отпускных, но есть больничные/декретные (если ГПД заключен с ФЛП, то заказчик ему больничные/декретные не выплачивает).

Сроки выплаты. В рамках трудового договора заработная плата должна выплачиваться со строгой периодичностью, определенной в ст. 115 КЗоТ.

По ГПД срок выплаты вознаграждения оговаривается в договоре.

Охрана труда. Трудовой договор обязывает работодателя создавать работникам условия труда, установленные законодательством. В их числе и условия, связанные с охраной труда.

В отношении ГПД подобных требований нет, ведь такой договор не регулирует процесс выполнения работы/предоставления услуги. В гражданско-правовых отношениях определяющим фактором для условий труда исполнителя является то, о чем договорились стороны.

Прием/увольнение. Работодатель должен учитывать массу предписаний, действующих в рамках трудовых отношений. Например, если он захочет заключить трудовой договор с иностранцем, то для этого ему в большинстве случаев придется получить соответствующее разрешение (ст. 42 Закона о занятости). А вот при заключении с иностранцем ГПД никакого разрешения получать не нужно — действующее законодательство Украины такой процедуры не предусматривает (см. письмо Государственного центра занятости от 05.02.13 г. № ДЦ-09-588/0/6-13).

Статья 24 КЗоТ требует: работник может быть допущен к работе только после того как будет:

1) заключен с ним трудовой договор, оформленный приказом (распоряжением) работодателя, и

2) подано в налоговый орган Уведомление о приеме работника на работу.

Напротив, на лиц, выполняющих работы (предоставляющих услуги) по ГПД, Уведомление не подают.

Если работодатель надумает по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, то сможет сделать это исключительно по основаниям, предусмотренным в ст. 40 и 41 КЗоТ.

Расторгнуть ГПД намного проще (см., к примеру, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ГКУ).

А что с налогообложением зарплаты, выплачиваемой по трудовому договору, и вознаграждением по ГПД? В каком случае налоговая нагрузка ниже? Разбираемся!

Налоговая нагрузка. Сравниваем

Особенности обложения доходов, начисленных физлицам согласно трудовому договору, ГПД на выполнение работ (предоставление услуг), а также ФЛП на едином налоге групп 2 и 3, приведем в таблице.

Налоговая нагрузка на доход физлица по трудовому договору, ГПД, а также на доход ФЛП на едином налоге групп 2 и 3

Как видно из таблицы, для предприятия в экономическом плане выгоднее всего заключать договор ГПД с ФЛП на едином налоге. Если же ГПД заключен с физлицом (не ФЛП), то ГПД не так выгоден, поскольку налоговая нагрузка в рамках трудовых отношений примерно такая же.

Кроме того, к физлицу, которое постоянно работает (оказывает услуги) по ГПД, могут быть претензии со стороны проверяющих за нерегистрацию его как ФЛП (подробнее см. материал «Нужно ли «ГПД-работнику» регистрироваться предпринимателем?» этого номера).

Кому на ГПД жить хорошо

Бухгалтерские услуги

Чтобы обеспечить ведение бухучета, предприятие может самостоятельно выбрать форму его организации. Часть 4 ст. 8 Закона о бухучете разрешает ведение бухгалтерского учета на договорных началах централизованной бухгалтерией или предприятием, СПД, самозанятым лицом, осуществляющим деятельность в сфере бухучета и /или аудиторскую деятельность.

Предприятие, например, может пользоваться услугами специалиста по бухучету, который осуществляет предпринимательскую деятельность без создания юрлица, но…

Исключения составляют предприятия, которые представляют общественный интерес, — они образовывают бухгалтерскую службу во главе с главным бухгалтером, в состав которой входят не менее двух человек (исключение — негосударственные пенсионные фонды и институты совместного инвестирования). Это, в частности, предприятия — эмитенты ценных бумаг, ценные бумаги которых допущены к биржевым торгам; банки; страховщики; негосударственные пенсионные фонды; прочие финучреждения (кроме относящихся к микро- и малым предприятиям); предприятия, которые относятся к крупным предприятиям.

Наиболее подходящий вид ГПД для таких взаимоотношений — договор о предоставлении услуг. Тем более что Закон о бухучете говорит именно об использовании услуг специалиста по бухучету. Если вы все-таки решили использовать данный вариант оформления отношений с бухгалтером, то советуем учесть наши рекомендации.

Предмет договора. Лучший вариант — чтобы предметом договора на бухгалтерское обслуживание было «предоставление бухгалтерских услуг», «ведение бухгалтерского учета», «составление, подписание и предоставление финансовой и налоговой отчетности» и т. п.

Не вписывайте в договор такие формулировки: «выполнение обязанностей бухгалтера», «выполнение функций согласно профессии бухгалтера», «на исполнителя возлагается полная материальная ответственность».

Кроме того, ГПД не должен возлагать на исполнителя бухгалтерских услуг обязанность подчиняться: главному бухгалтеру, руководителю или другим лицам; внутреннему трудовому распорядку или каким-либо другим организационным документам предприятия, в том числе по вопросам ведения бухучета. Исполнитель бухгалтерских услуг по ГПД должен быть полностью самостоятельным (независимым) и действовать на собственный риск.

Обязанности исполнителя бухгалтерских услуг. Четко сформулируйте в ГПД перечень действий, за которые исполнитель бухуслуг несет ответственность. В этот перечень могут входить, в частности: составление и подписание первичных (и прочих) документов; заполнение регистров бухгалтерского учета; ведение налогового учета на предприятии; составление, подписание и предоставление финансовой, налоговой и статистической отчетности; сопровождение проверок.

Стоимость бухгалтерских услуг и порядок выплаты вознаграждения. Не включайте в договор условие о повременной оплате работ (услуг). Лучше укажите, какие конкретно работы (услуги) исполнитель должен выполнить (предоставить), чтобы получить ту или иную сумму. Приведите стоимость каждого действия, которое включено в перечень обязанностей исполнителя. В акте предоставленных услуг также указывайте выполненный объем предоставленных услуг.

Услуги по охране

Сразу скажем: ГПД на оказание услуг по охране/наблюдению за объектом — рисковое дело. Особенно если услуги по охране предоставляются лицом, не являющимся предпринимателем. Намереваясь заключить с таким лицом ГПД, придется постараться, чтобы в отношениях проверяющие не усмотрели «трудовой» окраски.

Ведь ГПД обычно заключают для выполнения разовых работ. А цель лица, предоставляющего услуги по охране, — обеспечивать сохранность объекта постоянно, в течение всего времени, пока он его охраняет. При этом очевидно, что для заказчика важно, чтобы исполнитель охранял объект в определенное время суток, т. е. чтобы он подчинялся определенному графику, установленному заказчиком.

Часто все эти факторы позволяют контролерам усомниться в гражданско-правовом характере отношений между предприятием и физлицом, предоставляющим услуги охраны, и переквалифицировать их в трудовые (см., в частности, определение ВАСУ от 05.12.14 г. по делу № К/9991/60626/11). Хотя при грамотном оформлении ГПД от претензий проверяющих можно отбиться. Так, если в ГПД прописать, что исполнитель обязуется просто наблюдать за этим объектом в течение определенного промежутка времени (не подстраиваясь под график работы предприятия), то сам по себе данный факт не должен свидетельствовать о подчинении исполнителя заказчику. При этом важно, чтобы в договоре с лицом, предоставляющим услуги по охране, не было указаний на то, что он подчиняется внутреннему распорядку заказчика и ему устанавливается определенный график работы.

Желательно, чтобы в штатном расписании предприятия не было вакансии по должности охранника (сторожа, консьержа и т. п.).

Еще один важный момент, касающийся лиц, предоставляющих услуги по охране. Охранная деятельность является лицензируемой (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 5 Закона Украины «Об охранной деятельности» от 22.03.12 г. № 4616-VI). Поэтому услуги охраны на основании ГПД может предоставлять лишь предприниматель, который имеет соответствующую лицензию. Но если предприятие довольствуется простым надзором за этим объектом, то тут можно обойтись без лицензии.

Услуги в IТ-сфере, по дизайну

Отношения со специалистами IT-сферы, дизайна могут строиться на основании ГПД, но тут нужно соблюдать соответствующие условия.

Предметом таких договоров выступают: «услуги по информационно-техническому обслуживанию», «ремонт компьютерной техники», «подготовка макета» и т. п.

Разумеется, в договоре должен быть прописан перечень конкретных обязанностей, возлагаемых на исполнителя. Формулировка, например, может быть такой: «Исполнитель обязуется выполнить по заданию Заказчика работу по созданию произведений в области информационных технологий, а именно:

• графический дизайн отдельного объекта (дизайн сайтов, баннеров, рекламных материалов, создание персонажей, анимация, создание логотипов);

• программирование (создание CGI-скриптов, консольных программ, flesh-программирование, иные виды программирования);

• верстка HTML-шаблона;

• создание сценария баннера, конкретной компьютерной игры, перевод и создание описаний конкретного сайта, написание статьи на заданную тему».

Но обязательно пропишите конечный результат, за который вы готовы заплатить и после достижения которого ГПД будет расторгнут. Ни о каком подчинении внутреннему распорядку предприятия, соблюдении определенного графика работы в ГПД не упоминайте.

Также внимательно нужно отнестись к прописываемым в договоре условиям оплаты выполненных работ (предоставленных услуг) (см. выше о бухгалтерских услугах).

А вот на предоставлении услуг администратора системы остановимся отдельно. В зависимости от размера и специфики компании от лица, предоставляющего такие услуги, будут требовать настройки программного обеспечения для стабильной работы, проведения установки/инсталляции серверов, обслуживания офисной компьютерной техники, поддержки пользователей и т. д. То есть уйти от необходимости подчинения внутреннему распорядку предприятия, систематичности предоставления услуг не удастся. Так что в случае с сисадмином предпочтительнее трудовой договор.

Услуги по перевозке

Все, что мы сказали выше об условиях заключения ГПД на бухгалтерские услуги, охранные услуги (услуги наблюдения), касается и услуг по перевозке (единственное отличие — лицензирование, но о нем чуть позже). То есть вы не пишете в договоре, что нанимаете водителя, а фиксируете, что исполнитель должен перевезти определенный груз по установленному маршруту. Желательно, чтобы при предоставлении услуг по перевозке водитель использовал собственный транспорт. Иначе исчезает, в частности, рисковый характер услуги. А это может вызвать у проверяющих желание признать такие отношения трудовыми.Если все-таки услуги по перевозке исполнитель предоставляет вам, используя ваш транспорт, то рекомендуем передать транспортное средство перевозчику-ГПДшнику в пользование на основании договора аренды, ссуды и т. п.

И еще один момент, заслуживающий внимания. Некоторые услуги по перевозке подлежат лицензированию (см., в частности, п. 24 ч. 1 ст. 7 Закона Украины «О лицензировании видов хозяйственной деятельности» от 02.03.15 г. № 222-VIII). Если вы заключили договор с предпринимателем, который предоставляет такие услуги, поинтересуйтесь: есть ли у него соответствующая лицензия.

«Сбытовые» услуги

Услуги по сбыту (поставке) продукции могут быть реализованы в рамках ГПД. Наиболее подходящий вид ГПД здесь — договор о предоставлении услуг. Также вы можете заключить с ФЛП агентский договор или договор поручения, особенности оформления которых регулируют гл. 31 ХКУ и гл. 68 ГКУ соответственно.

Ну и, конечно же, не забываем указать в ГПД, какой конечный результат выполнения лицо должно передать по такому договору.

«Ресторанные» и «торговые» услуги

Остановимся на работах/услугах, которые схожи с обязанностями, выполняемыми официантами, барменами, кассирами, продавцами в рамках трудового договора. Сразу скажем, что задача отстоять реальность таких ГПД очень сложная. Особенно если имеют место систематичность и продолжительность ГП-отношений.

По поводу услуг по обслуживанию зала (а-ля бармен/официант/администратор зала) суды также придерживаются позиции о том, что труд граждан, предоставляющих такие услуги, не вписывается в ГПД, поскольку они не являются самостоятельными. Эти лица выполняют работы/предоставляют услуги в рамках деятельности заведения ресторанного хозяйства с систематическим выполнением трудовых функций. То же самое и с услугами по кассовому обслуживанию, продаже товара в магазине (а-ля кассир, продавец в магазине). Тут налицо трудовые отношения, и отстоять обратное очень сложно.

Подряд/услуги по приготовлению пищи (а-ля повар). Если лицо готовит блюда на отдельные заказы, то проблем нет. Если работа постоянная, подчиняется распорядку заведения ресторанного хозяйства или, скажем, кондитерского цеха, то тут оправдать ГПД будет сложно.

Услуги по уборке

Если это разовая акция — вопросов, конечно же, нет. А вот если такие услуги оказываются систематически, регулярно, то придирки проверяющих возможны.

В любом случае в договоре нужно четко прописать, какие именно клининговые услуги и в каком размере будут оказаны исполнителем и оплачены заказчиком (мытье полов, чистка мебели, мойка окон и т. п.).

Тренерские услуги в фитнес-центре, услуги по обработке сообщений в колл-центре

В отношении этих услуг можно сказать все то же самое, что и об услугах по администрированию систем. Тут налицо регулярность предоставления услуг, подчинение распорядку предприятия, так что оправдать ГПД сложно. Но ситуации бывают разные. Так, если, например, лицо предоставляет такие услуги не систематически, то, на наш взгляд, отстоять такой ГПД можно. Главное — его правильно оформить.

«Без суда и следствия…» из ГПД в трудовой договор

Как вы уже поняли, некоторые ГПД могут вызвать попытки контролеров представить их как мнимые, за которым прячутся трудовые отношения. Для того чтобы понять, а каким же образом ГПД переквалифицировать в трудовой договор, будем копаться не только в нормативке. Посмотрим также, что же по этому поводу говорят суды.

«Матчасть»

Напомним: гражданско-правовой договор подчиняется исключительно правилам ГКУ.

Что по поводу «переквалификации» говорит нам ГКУ? А ничего! Действующее законодательство в принципе не оперирует понятием «скрытые трудовые отношения» или «ГПД с признаками трудовых отношений».

То есть теоретически после того, как две равные стороны подписали гражданско-правовой договор (согласовали все его существенные условия), то действует презумпция правомерности такого соглашения (ст. 204 ГКУ). В частности, сделка является правомерной, если ее недействительность прямо не установлена законом или если она не признана судом недействительной.

Но есть еще одна категория сделок — притворные. В соответствии со ст. 235 ГКУ притворной считается сделка, осуществленная сторонами для «прикрытия» другой сделки, которую они на самом деле осуществили.

При этом если будет установлено, что сделка была осуществлена сторонами для прикрытия другой сделки, которую они на самом деле осуществили, то отношения сторон регулируются правилами в отношении «реальной» сделки.

Казалось бы, у Гоструда на руках все «козыри». Применяя ст. 235 ГКУ, можно переквалифицировать ГПД в трудовой договор самостоятельно. Ведь о суде в этой статье не говорится.

Однако не все так просто, дорогие читатели. Следует помнить, что государственные органы, в отличие от нас, «простых смертных», действуют только на основании, в рамках полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и другими законами Украины (ч. 2 ст. 19 Конституции Украины).

Это значит, что даже переквалификация по ст. 235 ГКУ должна быть прямо предусмотрена в полномочиях того или иного государственного органа (в том числе и Гоструда).

Но при внимательном прочтении КЗоТ и Положения о Гоструда выясняется, что представители «главного трудового органа» уполномочены осуществлять госнадзор и контроль за соблюдением законодательства о труде юрлицами независимо от формы собственности, вида деятельности, хозяйствования, ФЛП, использующими наемный труд.

Отсюда напрашивается вывод: Гоструда не может проверять порядок заключения ГПД.

Ведь речь здесь будет идти не о трудовом законодательстве, а о гражданско-правовом. К слову, в свое время Управление Гоструда в Винницкой обл. как-то обмолвилось об этом на своем сайте (см. по ссылке: http://vn.dsp.gov.ua/novini-upravlinnya/shcho-take-tsivilno-pravoviy/).Однако, сами понимаете, сообщение на сайте — не нормативно-правовой акт, им не «прикроешься».

Впрочем, сомнительным здесь остается даже вопрос переквалификации (используя ст. 235 ГКУ) по иску Гоструда через суд. Ведь и таких полномочий у «трудовиков» нет.

Если следовать логике КЗоТ, то единственно верный вариант — обращаться работнику с иском в рамках ст. 232 КЗоТ. Так, согласно п. 6 ч. 1 ст. 232 этого Кодекса непосредственно в судах рассматриваются споры по заявлению работников об оформлении трудовых отношений в случае выполнения ними работы без заключенного трудового договора и установления периода такой работы.

Теперь давайте заглянем в подзаконную нормативку. Согласно п. 2 Порядка № 509 штрафы могут налагаться на основании:

• решения суда, в частности, об оформлении трудовых отношений с работником, который выполнял работу без заключения трудового договора;

• акта о выявлении во время проверки хозсубъекта или работодателя признаков нарушения законодательства о труде и/или занятости населения, составленного должностным лицом Гоструда или ее территориального органа, исполкома горсовета города областного значения и сельского, поселкового, горсовета, а также совета объединенной территориальной громады;

• акта выездной документальной проверки ГФС, ее территориального органа, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о труде.

Выходит, что безусловным основанием было и остается решение суда о признании тех или иных правоотношений трудовыми. А вот инспектор труда может делать выводы о нарушении трудового законодательства на основании кадровой документации. Ведь, как мы говорили выше, гражданско-правовые отношения — не «епархия» Гоструда, проверять «качественность» ГПД представители этого органа не могут.

А значит, остается под большим вопросом возможность привлечь по абзацу второму ч. 2 ст. 265 КЗоТ работодателя, у которого есть ГПД.

Но это, по сути, только теоретические рассуждения. Что же по этому поводу говорит судебная практика?

Судебная практика

К сожалению, судебная практика далеко не столь однозначна.

Во-первых, право работника подать в суд на работодателя и переквалифицировать ГПД в трудовой договор подтвердил Верховный Суд (см. постановление ВС от 08.05.18 г. по делу № 127/21595/16-ц).

Во-вторых, формируется практика судов низших инстанций, где служители Фемиды также утверждают: представители Гоструда не имеют права переквалифицировать гражданско-правовые отношения в трудовые.

Например, в постановлении апелляционного суда Ивано-Франковской обл. от 11.05.17 г. по делу № 341/217/17 суд, ссылаясь на ст. 235 ГКУ, указал: спор по поводу правомерности заключенного договора (трудового, гражданского) должен решаться в судебном порядке.

А в постановлении Закарпатского окружного админсуда от 29.08.17 г. по делу № 807/521/17 (оставлено без изменений судом апелляционной инстанции) суд пришел к выводу: обязать предприятие и физическое лицо заключить трудовой договор, когда между ними фактически существуют отношения иного характера, или же признать существующий между ними договор недействительным не входит в компетенцию органов Гоструда. Определение отношений фактическими трудовыми может происходить только в судебном порядке по обращению лица, которое считает, что его право нарушено на основании положений ст. 232 КЗоТ.

Правда, о ст. 235 ГКУ суд не упоминал, опираясь больше на ст. 215 ГКУ (недействительность сделки).

Подобные выводы встречаются также в решениях Львовского окружного админсуда от 02.10.18 г. по делу № 813/2745/18, Ровенского окружного админсуда от 13.04.18 г. по делу № 817/337/18, Днепропетровского окружного админсуда от 10.08.18 г. по делу № 804/2857/15, постановлении Днепропетровского апелляционного админсуда от 07.06.18 г. по делу № 804/7711/17 (дело скоро будет рассматриваться Верховным Судом).

Однако есть решения, в которых на подобный нюанс никто не обращает внимания! И среди них решения Верховного Суда (см., например, постановление ВС от 04.07.18 г. по делу № 820/1432/17). В качестве примера решений апелляционного суда приведем постановления Днепропетровского апелляционного админсуда от 16.05.18 г. по делу № 804/6962/17, Львовского апелляционного админсуда от 23.03.17 г. по делу № 876/1680/17, определение Львовского апелляционного админсуда от 29.05.17 г. по делу № 876/5266/17 (ср. ).

Резюме: теоретически у Гоструда недостаточно полномочий по поводу переквалификации ГПД в трудовые договоры. Однако практикой это, к сожалению, далеко не всегда подтверждается. К тому же позиция, которую мы обсудили выше, принимается пока что только судами низших инстанций.

В любом случае, если вы захотите рискнуть и обжаловать постановление «трудовиков» на основании недостаточности полномочий у Гоструда, то это решение для очень смелых.

И помните: некачественный ГПД вас только «утопит».