ЦПД: вигоди та ризики

Чим відрізняється трудовий договір від цивільно-правового

Якщо ми укладаємо трудовий договір — нам потрібно орієнтуватися на норми КЗпП, а якщо йдеться про ЦПД, то тут нам потрібно шукати підказки в ЦКУ. Тобто ЦПД і трудові договори створюють різні правовідносини: вільні цивільно-правові у випадку із ЦПД або трудові в межах трудового договору.

Трудовий договір і ЦПД мають деякі спільні риси. Наприклад, в обох випадках фізособа-працівник (або виконавець) виконує роботу (надає послугу), за яку роботодавець (або підрядник/замовник) виплачує йому певну суму коштів. Але куди більше між такими договорами відмінностей.

Давайте поговоримо про ці договори детальніше.

Трудовий договір

Трудовий договір є угодою між працівником і роботодавцем, яка зобов’язує (ст. 21 КЗпП):

• працівника — виконувати роботу, визначену трудовим договором, і підпорядковуватися внутрішньому трудовому розпорядку;

• роботодавця — виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати необхідні для виконання роботи умови праці, які передбачені трудовим законодавством, колективним договором і угодою сторін.

Тобто роботодавцеві, що укладає трудовий договір, потрібен саме процес праці. Заздалегідь визначеного конкретного результату тут немає! Є домовленість лише про процес.

Так, зокрема, в постанові ВСУ від 04.07.18 р. у справі № 820/1432/17 суд акцентував увагу на тому, що трудовий договір — це угода зі здійснення і забезпечення трудової функції. Тобто за трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу за однією (або декількома) професією, спеціальністю, посадою відповідної кваліфікації, виконувати певну трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання певного завдання трудова діяльність не припиняється.

Договір підряду (договір про надання послуг)

Предметом ЦПД є виконання/надання підрядником/виконавцем певного обсягу робіт/послуг.

Предметами договору підряду можуть бути:

• створювана річ;

• обробка, переробка, ремонт уже існуючої речі.

За підсумками виконання договору підряду замовник отримує від підрядника конкретний кінцевий результат, виражений у певній матеріальній формі.

Зверніть увагу: що стосується договору про надання послуг, то тут результат від надання послуг зазвичай не має матеріальної форми. Тому за підсумками виконання договору про надання послуг замовник отримує від виконавця не сам результат (тобто річ або майно), а певні дії.

Виконані роботи (надані послуги) приймаються за актом, з якого має бути видно, які саме роботи (послуги) виконані (надані) і прийняті. Саме акт є підставою для оплати робіт (послуг).

Порівнюємо

Трудовий договір виникає тоді, коли суб’єкт господарювання зацікавлений у процесі праці фізособи. Наслідком трудових відносин буде:

• підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку;

• наявність посади в штатному розписі;

• ведення табеля обліку робочого часу;

• виплата зарплати у встановлені строки, а не винагороди за виконані роботи (надані послуги);

• забезпечення необхідних умов праці;

• обов’язок працівника виконувати роботу самостійно, нести особисту відповідальність за виконану ним роботу тощо.

Цивільно-правовий договір виникає, якщо:

1) купуємо конкретний результат праці;

2) фізособа самостійно забезпечує умови праці, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку та самостійно організовує свою роботу.

Наслідком виконання ЦПД будуть:

• якісні характеристики результату;

• вимірність результату;

• передача результату;

• наслідки неякісного результату;

• дії виконавця на свій ризик.

Наприклад, видавництво потребує особи, яка б з 15:00 до 18:00 два дні на тиждень виконувала роботи з художнього оформлення публікацій різного характеру.

У такій ситуації видавництво бажає отримати конкретний результат — належним чином оформлену публікацію. Але чи буде особа, що виконує такі роботи, сама собі начальник? Відповідь однозначна — ні. Отже, в цій ситуації видавництву правильніше і безпечніше буде укласти з такою особою трудовий договір, прийнявши її на посаду дизайнера (художника-конструктора) з неповним робочим часом.

А ось якщо підприємству необхідно, щоб фізособа на власному обладнанні розробила фірмовий знак у кольорах японського персика й океанської блакиті з лобзиком у центрі знака і надала готовий макет у строк до 31.10.18 р., то є сенс подумати про ЦПД.

Основні умови ЦПД

Сторони договору. Жодних працівник і роботодавець! Якщо договір підряду — підрядник і замовник, якщо договір на надання послуг — виконавець і замовник.

Ні! професійним найменуванням робіт із Класифікатора професій! Викиньте Класифікатор! Нам потрібен результат, а не професія.

Рекомендація на майбутнє. У жодному разі не слід у таблиці 5 Звіту з єдиного соціального внеску (ЄСВ) за рядком з датою початку/закінчення ЦП-відносин заповнювати кадрові графи 12 — 15. Залишайте їх порожніми. Не підставляйте самі себе.

Предмет договору. У ЦПД предметом є виконання роботи з наданням замовникові певного результату або надання послуги. При цьому основне значення має результат. А ось процес виконання роботи/надання послуги ЦПД не регулює.

Саме тому, укладаючи ЦПД, не прописуйте в ньому положень, властивих трудовому договору. Зокрема, не наводьте такі формулювання, як «затверджений графік роботи», «належні умови праці», «оплата праці згідно зі штатним розписом», «прийнятий для виконання функцій сторожа», «виконання робіт за професією сантехніка», «робота виконується з 9:00 до 18:00», «трудова книжка», «відрядження», «відпустка», «звільнення» тощо.

Предмет ЦПД має бути прописаний без натяку на трудові відносини.

Безпрограшні формулювання для ЦПД — «робота», «послуга», «винагорода».

Напишіть, наприклад, так: «Договір на виконання ремонтних робіт з обробки фасаду будівлі офісу», «Договір на надання послуг з перекладу українською мовою технічної документації до придбаного устаткування», «Договір на інформаційно-технічне обслуговування», «Договір на складання, підписання і надання фінансової та податкової звітності» тощо.

Ризиковість. Прописуємо, що підрядник/виконавець діє на власний ризик. Він має економічну самостійність і несе пов’язану з нею відповідальність за результати своєї діяльності.

Процес праці. Зазначаємо, що підрядник/виконавець самостійно організовує процес праці.

Ця умова означатиме, зокрема, що:

• підрядника/виконавця не включають до штату підприємства-замовника. Іншими словами, при укладенні ЦПД підрядник/виконавець не подає заяву про прийняття на роботу, а замовник не оформляє відповідний наказ про прийняття на роботу, не зазначає підрядника/виконавця в штатному розписі, не заповнює на нього трудову книжку, не подає повідомлення про прийняття на роботу, не веде за ним Табель обліку використання робочого часу тощо;

• підрядник/виконавець не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а самостійно регулює свій робочий час. Адже процес виконання роботи/надання послуги ЦПД не регулює. Тому при укладенні ЦПД не встановлюйте графік виконання робіт/надання послуг, наприклад, такий — у робочі дні з 8:00 до 17:00 тощо;

• замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи/надання послуги, у тому числі контролювати підрядника/виконавця. Утім, у замовника є право в будь-який момент часу перевірити хід виконання роботи за договором підряду, не втручаючись при цьому в процес її виконання (ч. 1 ст. 849 ЦКУ). І цього права ніхто не скасовував, нагадують суди.

Зазначимо: найманий працівник не може перекласти свої трудові обов’язки на третю особу. А за договором підряду можливий субпідряд (якщо це прямо не заборонено в самому договорі). Що стосується саме послуг, то виконавець повинен надати замовникові їх особисто. Так стверджує ч. 1 ст. 902 ЦКУ. Хоча ч. 2 цієї статті все ж дозволяє виконавцеві покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись при цьому відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору. Щоправда, така можливість делегування функцій іншій особі має бути передбачена договором.

Отже, якщо ви хочете ще більше віддалитися від трудового договору, можете прописати в договорі право підрядника/виконавця залучити третіх осіб.

Результат. Прописуємо конкретно що, скільки (у якій кількості, обсязі), в які строки повинен зробити підрядник/виконавець.

Зазначаємо, як передаємо/приймаємо результат. Чиї інструменти/матеріали використовуються для його отримання.

Винагорода. Зазначаємо, що підрядник/виконавець отримує оплату у формі винагороди. ЦПД у жодному разі не повинен містити:

• відомості про те, що підрядник/виконавець отримує заробітну плату, кошти в оплату праці тощо;

• вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються в межах фонду оплати праці;

• посилання на КЗпП або Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди.

Щоб установити суму винагороди за ЦПД та/або порядок її визначення, орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ, а не на норми трудового законодавства.

Наприклад, у частині договору підряду ціну і порядок її визначення прописують безпосередньо в договорі (ст. 843 ЦКУ). Причому:

• ціна може встановлюватися безпосередньо в договорі або додатках до нього (наприклад, кошторис, який містить постатейний перелік витрат, калькуляція, прейскурант);

• у договорі може встановлюватися спосіб, яким самі сторони або інші зацікавлені особи в змозі самостійно визначити конкретну ціну роботи в грошовій сумі.

Не передбачає законодавство обмежень і щодо мінімального і максимального розмірів винагороди.

Та і стосовно встановлення строків виплати винагороди у сторін договору повна свобода дій. За договорами на надання послуг оплачується виконаний перелік дій, прописаний у договорі.

Виплата винагороди. За умовою ч. 1 ст. 854 ЦКУ замовник виплачує належну підрядникові суму за результатами виконання робіт, якщо в договорі не прописана авансова оплата роботи. Вимагати аванс підрядник має право, але тільки у випадку і в розмірі, які визначені в договорі.

Винагороду за надані послуги замовник виплачує виконавцеві в розмірі, у строки і в порядку, які встановлені договором (ч. 1 ст. 903 ЦКУ). Тобто тут порядок абсолютно інший, ніж порядок виплати зарплати.

Не рекомендуємо вам прописувати в ЦПД, що винагорода виплачується у строки, встановлені для виплати заробітної плати.

Навздогін

Намагайтеся не укладати ЦПД на ті ж види робот/послуг, які виконують наймані працівники підприємства.

Наприклад, у підприємства є два об’єкти. На одному працює штатний двірник за трудовим договором, а на другому — роботи з прибирання території виконує фізособа на підставі ЦПД. Звичайно, умови можуть бути різні, і це не смертельно. Але краще такого уникати.

Також небезпечно виглядає ситуація, коли ЦПД укладений з працівником підприємства, при цьому функції за ЦПД повторюють його «штатні» функції. Наприклад, зі штатним інженером-програмістом укладено ЦПД на розробку програми.

Якщо всі ваші ЦПДшники сидять разом в одному приміщенні, працюють на обладнанні замовника, то, погодьтеся, так і підмиває побачити тут «трудовий підтекст». Тому подумайте про укладення договору оренди робочого місця (коворкінг).

Якщо ваш виконавець/підрядник «сидить» виключно на вашому підприємстві і не має більше інших сторонніх замовників, то також можуть виникнути запитання. Хоча тут ситуація не однозначна. Активній фізособі-виконавцеві/замовникові може світити штраф у розмірі від 17000 до 34000 грн. за діяльність за ЦПД без реєстрації ФОП (ч. 1 ст. 164 КпАП).

І головне: якщо ви не впевнені, може, і не варто ризикувати? Не факт, що ЦПД принесе вам очікувану економію на податках. Також не забувайте проводити роботу з особами, з якими укладаєте ЦПД. Прагнучи захистити підприємство-замовника, вони легко можуть наговорити зайвого.

У будь-якому випадку не нехтуйте порадами привести ЦПД у бездоганний стан.

Передусім за основу беріть саме договір про надання послуг або виконання робіт. Не займайтеся переробкою трудового договору на ЦПД.

Ще такий момент. Якщо ви укладаєте договір підряду (послуг) з фізичною особою — підприємцем (ФОП), але при цьому такий договір має всі ознаки трудового, то статус працівника як ФОП не стане для перевіряючих вагомим аргументом і не змусить їх відмовитися від перекваліфікації договору в трудовий (див., наприклад, рішення Дніпропетровського ОАС у справі від 10.08.18 р. № 804/2857/18).

Дата у трудовому договорі/ЦПД

Зрозуміло, що трудовий договір або ЦПД повинен укладатися ще до того, як працівник (виконавець) приступить до виконання свого «бойового завдання». Щонайменше тому, що завдання детально має бути описане в цих документах. Припускаємо, що договір без зазначення дати одразу — щоб вписати її в нього, коли в двері постукають перевіряючі — допоможе знизити «штрафні» ризики.

Небезпечно? Так! Незаконно? Знову так. Особливо якщо йдеться про працівників, які співпрацюють із роботодавцем уже давно без оформлення, а ЦПД з ними у принципі ніхто укладати не збирався або це у світлі виконуваних ними трудових функцій узагалі неможливо (див. детальніше нижче у розділі «Кому на ЦПД жити добре»).

Але забудьмо про сентименти! Давайте розберемося, до чого можуть призвести маніпуляції з датою в трудовому/ЦП-договорі.

Припустимо, вас «накрило» Держпраці. І ви, поки інспектор освоюється, дістаєте трудовий договір (чи ЦПД) і проставляєте дату на 1 — 2 дні раніше дня перевірки. При цьому перевіряючому говорите, що уклали договір учора/позавчора. І якщо ви обрали варіант трудового договору, то стверджуєте також, що працівник приступив до роботи тільки в день перевірки, а повідомлення про його прийняття направити податківцям забули. Які можуть бути наслідки?

Трудовий договір

По суті, якщо роботодавця не викажуть співробітники або інші докази не свідчитимуть про те, що співробітники насправді працюють тут уже давно, то вам загрожує відповідальність тільки за неподання в ДФС повідомлення про прийняття працівника. Тільки не забудьте, що прийняття на роботу повинно супроводжуватися ще й наказом (ч. 3 ст. 24 КЗпП).

У наведених вище умовах «ціна» схеми для роботодавця — 1 мінзарплата.

Крім того, посадовим особам юрособи або ФОП загрожує штрафна санкція від 510 до 1700 грн. (від 30 до 100 нмдг*). Чому?

* Неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Та тому, що інспектор матиме справу з порушенням порядку прийняття на роботу, передбаченого ст. 24 КЗпП. Тобто йдеться про інші порушення трудового законодавства згідно з абзацом восьмим ч. 2 ст. 265 КЗпП, а також ч. 1 ст. 41 КпАП.

Крім того, відсутність повідомлення можна виправити без штрафу за ст. 265 КЗпП. Головна умова — виконати припис інспектора праці у встановлений у ньому строк (пп. 28 і 29 Порядку № 295). Але зі штрафами за КпАП так не вийде (див. лист Держпраці від 11.01.18 р. № 183/3/4.3-3В-18).

Щоправда, інспектор праці може тут говорити про те, що має місце допуск працівника без оформлення трудового договору, і вимагати штраф у розмірі не 1 мінзарплати (як за інші порушення законодавства про працю), а 30 мінзарплат за кожного «неоформленого».

Більше того, винним посадовим особам роботодавця-юрособи або роботодавцеві-ФОП загрожує відповідальність за ч. 3 ст. 41 КпАП. Штраф при цьому становитиме від 8500 до 17000 грн. (від 500 до 1000 нмдг). Такі прецеденти трапляються, проте суди в цьому випадку частіше стають на бік роботодавця. Небезпека тут не лише у величині штрафу. Річ ще й у тому, що санкції в розмірі 30 мінзарплат (згідно з абзацом другим ч. 2 ст. 265 КЗпП) накладаються відразу після винесення припису. Виправитися тут уже не вийде.

ЦПД

Цей випадок ще цікавіший.

По-перше, при укладенні договору цивільно-правового характеру немає потреби повідомляти кого-небудь.

По-друге, ЦПД може передбачати різний порядок оплати робіт/послуг того чи іншого виконавця. Якщо виплата зарплати прив’язана до конкретних дат, то виплату за ЦПД можна прив’язати до дати складання акта виконаних робіт (наданих послуг). А немає доходу, то й немає податкових зобов’язань. Відповідно навряд чи можуть виникнути проблеми зі сплатою податків і звітністю.

Тут усе залежить від тексту самого ЦПД, а також пояснень ваших співробітників. Адже вони запросто можуть сказати, що працюють тут давно та/або що з ними уклали трудовий договір, та/або що вони працюють за графіком (який збігається з графіком роботи підприємства). До того ж ЦПД може бути в тих чи інших випадках недоречним.

Що ж до штрафних ризиків, то вони достатньо серйозні.

Звісно, якщо все вдасться, то ви зможете уникнути штрафних санкцій як за КЗпП, так і за КпАП.

Але якщо щось піде не так, то це «дуже вдарить по гаманцю», причому не лише підприємства.

Швидше за все, до підприємства (ФОП) застосують штраф відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП (30 мінзарплат за кожного «неоформленого» працівника), а до посадових осіб підприємства (ФОП) — ч. 3 ст. 41 КЗпП (від 8500 до 17000 грн.).

Крім того, не забувайте, що стосовно ЦПД з фізичною особою ви себе убезпечите, але її підставляєте під удар.

Так, якщо в діях фізичної особи виявлять ознаки підприємницької діяльності, то її можуть притягнути до адмінвідповідальності за ст. 164 КпАП.

Отже, складання договору (чи то ЦПД, чи то трудового) без дати — це крайній захід. Зловживати такими способами захисту від перевірок однозначно не варто.

Тому настійно вам рекомендуємо все ж оформляти своїх співробітників так, як належить, не порушуючи чинного законодавства. Адже це найнадійніший спосіб уникнути застосування жорстких штрафних санкцій.

ЦПД замість трудового: у чому вигода?

Чому ЦПД?

Причин, з яких суб’єкт господарювання, що потребує додаткової робочої сили, віддасть перевагу ЦПД на виконання робіт (надання послуг), може бути чимало. Озвучимо основні з них.

Оплата. За трудовим договором розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим розміру мінімальної заробітної плати (ст. 31 Закону про оплату праці). Є відпускні та лікарняні/декретні.

Сума винагороди за ЦПД обмежується лише волею сторін (тим паче, що в цьому випадку оплачується не процес, а результат роботи/послуги). Немає відпускних, але є лікарняні/декретні (якщо ЦПД укладено з ФОП, то замовник йому лікарняні/декретні не оплачує).

Строки виплати. У межах трудового договору заробітна плата повинна виплачуватися із суворою періодичністю, визначеною в ст. 115 КЗпП.

За ЦПД строк виплати винагороди обумовлюється договором.

Охорона праці. Трудовий договір зобов’язує роботодавця створювати працівникам умови праці, встановлені законодавством. Серед них і умови, пов’язані з охороною праці.

Стосовно ЦПД таких вимог немає, адже такий договір не регулює процес виконання роботи / надання послуги. У цивільно-правових відносинах визначальним фактором для умов праці виконавця є те, про що домовилися сторони.

Прийняття/звільнення. Роботодавець повинен враховувати масу приписів, діючих у межах трудових відносин. Наприклад, якщо він захоче укласти трудовий договір з іноземцем, то для цього йому в більшості випадків доведеться отримати відповідний дозвіл (ст. 42 Закону про зайнятість). А ось при укладенні з іноземцем ЦПД жодного дозволу отримувати не потрібно — чинне законодавство України такої процедури не передбачає (див. лист Державного центру зайнятості від 05.02.13 р. № ДЦ-09-588/0/6-13).

Стаття 24 КЗпП вимагає: працівник може бути допущений до роботи тільки після того, як буде: 1) укладено з ним трудовий договір, оформлений наказом (розпорядженням) роботодавця, і

2) подано до податкового органу Повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Навпаки, на осіб, які виконують роботи (надають послуги) за ЦПД, Повідомлення не подають.

Якщо роботодавець надумає за власною ініціативою розірвати трудовий договір, то зможе зробити це виключно за підставами, передбаченими в ст. 40 і 41 КЗпП.

Розірвати ЦПД набагато простіше (див., наприклад, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ЦКУ).

А що з оподаткуванням зарплати, яка виплачується за трудовим договором, і винагородою за ЦПД? В якому випадку податкове навантаження нижче? Розбираємося!

Податкове навантаження. Порівнюємо

Особливості оподаткування доходів, нарахованих фізособам згідно з трудовим договором, ЦПД на виконання робіт (надання послуг), а також ФОП на єдиному податку груп 2 і 3, наведемо в таблиці нижче.

Податкове навантаження на дохід фізособи за трудовим договором, ЦПД, а також ФОП на єдиному податку груп 2 і 3

Як видно з таблиці, для підприємства в економічному плані найвигідніше укладати договір ЦПД з ФОП на єдиному податку. Якщо ж ЦПД укладений з фізособою (не ФОП), то ЦПД не такий вигідний, оскільки податкове навантаження в межах трудових відносин приблизно таке ж.

Крім того, до фізособи, яка постійно працює (надає послуги) за ЦПД, можуть бути претензії з боку перевіряючих за нереєстрацію її як ФОП (детальніше див. матеріал «Чи потрібно «ЦПД-працівнику» реєструватися підприємцем?» цього номера).

Кому на ЦПД жити добре

Бухгалтерські послуги

Щоб забезпечити ведення бухобліку, підприємство може самостійно обрати форму його організації. Частина 4 ст. 8 Закону про бухоблік дозволяє ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією або підприємством, суб’єктом підприємницької діяльності, самозайнятою особою, що здійснює діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторську діяльність. Підприємство, наприклад, може користуватися послугами фахівця з бухобліку, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юрособи, але…

Виняток складають підприємства, які становлять громадський інтерес, — вони зобов’язані утворити бухгалтерську службу на чолі з головним бухгалтером, до складу якої входять не менше двох осіб (виняток становлять недержавні пенсійні фонди та інститути спільного інвестування). Це, зокрема, підприємства — емітенти цінних паперів, цінні папери яких допущені до біржових торгів; банки; страховики; недержавні пенсійні фонди; інші фінустанови (крім тих, що належать до мікропідприємств і малих підприємств); підприємства, які відповідно до Закону про бухоблік належать до великих підприємств.

Найбільш відповідний вид ЦПД для таких взаємовідносин — договір про надання послуг. Тим паче, що Закон про бухоблік говорить саме про використання послуг фахівця з бухобліку. Якщо ви все-таки вирішили використати цей варіант оформлення відносин з бухгалтером, то радимо врахувати наші рекомендації.

Предмет договору. Кращий варіант — щоб предметом договору на бухгалтерське обслуговування було «надання бухгалтерських послуг», «ведення бухгалтерського обліку», «складання, підписання та надання фінансової та податкової звітності» тощо. Не вписуйте до договору такі формулювання: «виконання обов’язків бухгалтера», «виконання функцій згідно з професією бухгалтера», «на виконавця покладається повна матеріальна відповідальність».

Крім того, ЦПД не повинен покладати на виконавця бухгалтерських послуг обов’язок підпорядковуватися: головному бухгалтерові, керівникові або іншим особам; внутрішньому трудовому розпорядку чи будь-яким іншим організаційним документам підприємства, у тому числі з питань ведення бухобліку. Виконавець бухгалтерських послуг за ЦПД має бути повністю самостійним (незалежним) і діяти на власний ризик.

Обов’язки виконавця бухгалтерських послуг. Чітко сформулюйте в ЦПД перелік дій, за які виконавець бухпослуг несе відповідальність. До цього переліку можуть входити, зокрема: складання та підписання первинних (та інших) документів, заповнення регістрів бухгалтерського обліку; ведення податкового обліку на підприємстві; складання, підписання та надання фінансової, податкової і статистичної звітності; супровід перевірок.

Вартість бухгалтерських послуг і порядок виплати винагороди. Не включайте до договору умову про поггдинну оплату робіт (послуг). Краще зазначте, які конкретно роботи (послуги) виконавець повинен виконати (надати), щоб отримати ту чи іншу суму. Наведіть вартість кожної дії, яка включена до переліку обов’язків виконавця. В Акті наданих послуг також зазначайте конкретний виконаний обсяг наданих послуг.

Послуги охорони

Відразу скажемо, ЦПД на надання послуг з охорони/спостереження за об’єктом — ризикова справа. Особливо якщо послуги з охорони надаються особою, яка не є підприємцем. Маючи намір укласти з такою особою ЦПД, доведеться постаратися, щоб у відносинах перевіряючі не вбачили «трудового» забарвлення.

Адже ЦПД зазвичай укладають для виконання разових робіт. А мета особи, яка надає послуги з охорони, — забезпечувати збереження об’єкта постійно, протягом усього часу, поки вона його охороняє. При цьому очевидно, що для замовника важливо, щоб виконавець охороняв об’єкт у певний час доби, тобто щоб він підпорядковувався певному графіку, встановленому замовником.

Часто всі ці фактори дозволяють контролерам засумніватися в цивільно-правовому характері відносин між підприємством і фізособою, яка надає послуги охорони, і перекваліфіковувати їх у трудові (див., зокрема, ухвалу ВАСУ від 05.12.14 р. у справі № К/9991/60626/11). Хоча при грамотному оформленні ЦПД від претензій перевіряючих можна відбитися. Так, якщо в ЦПД прописати, що виконавець зобов’язується просто спостерігати за цим об’єктом протягом певного проміжку часу (не підлаштовуючись під графік роботи підприємства), то сам собою цей факт не повинен свідчити про підпорядкування виконавця замовникові. При цьому важливо, щоб у договорі з особою, яка надає послуги з охорони, не було вказівок на те, що вона підпорядковується внутрішньому розпорядку замовника та їй установлюється певний графік роботи.

Бажано, щоб у штатному розписі підприємства не було вакансії за посадою охоронника (сторожа, консьєржа тощо).

Ще один важливий момент, що стосується осіб, які надають послуги з охорони. Охоронна діяльність є ліцензованою (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про охоронну діяльність» від 22.03.12 р. № 4616-VI). Тому послуги охорони на основі ЦПД може надавати лише підприємець, який має відповідну ліцензію. Але якщо підприємство задовольняється простим наглядом за цим об’єктом, то тут можна обійтися без ліцензії.

Послуги в IТ-сфері, дизайн

Відносини з фахівцями IT-сфери, дизайну можуть будуватися на підставі ЦПД, але тут потрібно дотримуватися відповідних умов.

Предметом таких договорів є: «послуги з інформаційно-технічного обслуговування», «ремонт комп’ютерної техніки», «підготовка макета» тощо.

Зрозуміло, у договорі має бути прописаний перелік конкретних обов’язків, що покладаються на виконавця. Формулювання, наприклад, може бути таким: «Виконавець зобов’язується виконати за завданням Замовника роботу зі створення творів у сфері інформаційних технологій, а саме:

• графічний дизайн окремого об’єкта (дизайн сайтів, банерів, рекламних матеріалів, створення персонажів, анімація, створення логотипів);

• програмування (створення CGI-скриптів, консольних програм, flesh-програмування, інші види програмування);

• верстання HTML-шаблону;

• створення сценарію банера, конкретної комп’ютерної гри, переклад і створення описів конкретного сайту, написання статті на задану тему».

Але обов’язково пропишіть кінцевий результат, за який ви готові заплатити і після досягнення якого ЦПД буде розірвано. Про жодне підпорядкування внутрішньому розпорядку підприємства, дотримання певного графіка роботи в ЦПД не згадуйте.

Також уважно потрібно поставитися до прописуваних у договорі умов оплати виконаних робіт (наданих послуг) (див. вище про бухгалтерські послуги).

А ось на наданні послуг адміністратора системи зупинимося окремо. Залежно від розміру і специфіки компанії від особи, яка надає такі послуги, вимагатимуть налаштування апаратного і програмного забезпечення для стабільної роботи, проведення установки/інсталяції серверів/сервісів, модернізацію існуючих, обслуговування офісної комп’ютерної техніки, здійснення підтримки користувачів тощо. Тобто як не крути, але уникнути необхідності підпорядкування внутрішньому розпорядку підприємства, систематичності надання послуг не уникнути. Та й із такими ознаками ЦПД, як «конкретний результат роботи + виконавець сам собі замовник», тут точно буде біда. Тож у випадку із сисадміном прийнятніше трудовий договір.

Послуги з перевезення

Усе, що ми сказали вище про умови укладення ЦПД на бухгалтерські послуги, охоронні послуги (послуги спостереження), стосується і послуг перевезення (єдина відмінність — ліцензування, але про нього трохи пізніше). Так само в ЦПД не зазначайте, у ролі кого наймаєте виконавця послуг, а просто описуйте його завдання (конкретний обсяг послуг). Тобто ви не пишете в договорі, що наймаєте водія, а фіксуєте, що виконавець повинен перевезти певний вантаж установленим маршрутом.

Бажано, щоб при наданні послуг перевезення водій використовував власний транспорт. Інакше зникає, зокрема, ризиковий характер послуги. А це може викликати в перевіряючих бажання визнати такі відносини трудовими. Якщо все-таки послуги перевезення виконавець надає вам, використовуючи ваш транспорт, то рекомендуємо передати транспортний засіб перевізнику-ЦПДшнику в користування на підставі договору оренди, позички тощо.

І ще один момент, що заслуговує на увагу. Деякі послуги з перевезення підлягають ліцензуванню (див., зокрема, п. 24 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.15 р. № 222-VIII). Якщо ви уклали договір з підприємцем, який надає такі послуги, поцікавтеся, чи має він відповідну ліцензію.

«Збутові» послуги

Послуги зі збуту (постачання) продукції можуть бути реалізовані в межах ЦПД. Найвідповідніший вид ЦПД тут — договір про надання послуг. Також ви можете укласти з ФОП агентський договір або договір доручення, особливості оформлення яких регулюють гл. 31 ГКУ і гл. 68 ЦКУ відповідно.

«Ресторанні» і «торговельні» послуги

Зупинимося на ЦПД на роботи/послуги, які схожі з обов’язками, здійснюваними офіціантами, барменами, касирами, продавцями в межах трудового договору. Відразу скажемо, що завдання обстояти реальність таких ЦПД дуже складне. Особливо якщо має місце систематичність і тривалість ЦП-відносин.

З приводу послуг на обслуговування зали (а-ля бармен/офіціант/адміністратор зали) суди також дотримуються позиції про те, що праця громадян, які надають такі послуги, не вписується в ЦПД, оскільки вони не є самостійними. Ці особи виконують роботи / надають послуги в межах діяльності закладу ресторанного господарства із систематичним виконанням трудових функцій. Те ж саме і з послугами з касового обслуговування, продажу товару в магазині (а-ля касир, продавець у магазині). Тут у наявності трудові відносини, і обстояти зворотне дуже складно.

Підряд/послуги з приготування їжі (а-ля кухар). Якщо особа готує страви на окремі замовлення, то проблем не виникає. Якщо робота постійна, підпорядковується розпорядку закладу ресторанного господарства або, скажімо, кондитерського цеху, то тут виправдати ЦПД буде складно.

Послуги з прибирання

Якщо це разова акція — запитань, звісно ж, не виникає.

А ось якщо такі послуги надаються систематично, регулярно, то причіпки перевіряючих можливі. У будь-якому разі в договорі потрібно чітко прописати, які саме клінінгові послуги і в якому розмірі будуть надані виконавцем та оплачені замовником (миття підлоги, чищення меблів, миття вікон тощо).

Тренерські послуги у фітнес-центрі, послуги з обробки повідомлень у кол-центрі

Щодо цих послуг можна сказати все те ж саме, що й про послуги з адміністрування систем. Тут у наявності регулярність надання послуг, підпорядкування розпорядку підприємства, тож виправдати ЦПД складно.

Але ситуації бувають різні. Так, якщо, наприклад, особа надає такі послуги несистематично, то, на наш погляд, обстояти такий ЦПД можна. Головне, його правильно оформити.

«Без суду і слідства…» із ЦПД у трудовий договір

Як ви уже зрозуміли, деякі ЦПД можуть викликати намагання контролерів представити їх як удавані, за якими ховаються трудові відносини. Для того щоб зрозуміти, а яким же чином ЦПД перекваліфіковувати в трудовий договір, будемо копатися не лише в нормативці. Поглянемо також, що ж із цього приводу говорять суди.

«Матчастина»

Нагадаємо: цивільно-правовий договір підпорядковується виключно правилам ЦКУ.

Що з приводу «перекваліфікації» говорить нам ЦКУ? А нічого!

Чинне законодавство у принципі не оперує поняттям «приховані трудові відносини» чи «ЦПД з ознаками трудових відносин».

Тобто теоретично після того, як дві рівні сторони підписали цивільно-правовий договір (узгодили всі його істотні умови), то діє презумпція правомірності такої угоди (ст. 204 ЦКУ). Зокрема, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Але є ще одна категорія правочинів — удавані. Відповідно до ст. 235 ЦКУ удаваним вважається правочин, вчинений сторонами для «прикриття» іншого правочину, який вони насправді вчинили.

При цьому якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для прикриття іншого правочину, який вони насправді вчинили, то відносини сторін регулюються правилами щодо «реального» правочину.

Здавалося б, у Держпраці на руках усі «козирі». Застосовуючи ст. 235 ЦКУ, можна перекваліфіковувати ЦПД у трудовий договір самостійно. Адже про суд у цій статті не йдеться.

Проте не все так просто, дорогий читачу. Слід пам’ятати, що державні органи, на відміну від нас, «простих смертних», діють тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та іншими законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Це означає, що навіть перекваліфікація за ст. 235 ЦКУ має бути прямо передбачена в повноваженнях того чи іншого державного органу (у тому числі й Держпраці).

Але при уважному прочитанні КЗпП і Положення про Держпраці з’ясовується, що представники «головного трудового органу» уповноважені здійснювати держнагляд і контроль за додержанням законодавства про працю юрособами, незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, ФОП, які використовують найману працю.

Звідси напрошується висновок: Держпраці не може перевіряти порядок укладення ЦПД.

Адже тут ітиметься не про трудове законодавство, а про цивільно-правове. До речі, свого часу Управління Держпраці у Вінницькій області колись зауважило про це на своєму сайті (див. за посиланням: http://vn.dsp.gov.ua/novini-upravlinnya/shcho-take-tsivilno-pravoviy/). Проте, самі розумієте, повідомлення на сайті — не нормативно-правовий акт, ним не «прикриєшся».

Утім, сумнівним тут залишається навіть питання перекваліфікації (використовуючи ст. 235 ЦКУ) за позовом Держпраці через суд. Адже і таких повноважень у «трудовиків» немає.

Якщо йти за логікою КЗпП, то єдино правильний варіант — звертатися працівникові з позовом у межах ст. 232 КЗпП.

Так, згідно з п. 6 ч. 1 ст. 232 цього Кодексу безпосередньо в судах розглядаються спори за заявою працівників про оформлення трудових відносин у разі виконання ними роботи без укладеного трудового договору і встановлення періоду такої роботи.

Тепер давайте зазирнемо до підзаконної нормативки. Згідно з п. 2 Порядку № 509 штрафи можуть накладатися на підставі:

• рішення суду, зокрема, про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору;

• акта про виявлення під час перевірки госпсуб’єкта або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці або її територіального органу, виконкому міськради міста обласного значення і сільської, селищної, міської ради, а також ради об’єднаної територіальної громади;

• акта виїзної документальної перевірки ДФС, її територіального органу, у ході якої виявлено порушення законодавства про працю.

Виходить, що безумовною підставою було й залишається рішення суду про визнання тих чи інших правовідносин трудовими. А ось інспектор праці може доходити висновків про порушення трудового законодавства на підставі кадрової документації. Адже, як ми говорили вище, цивільно-правові відносини — не «єпархія» Держпраці, перевіряти «якісність» ЦПД представники цього органу не можуть.

А отже, залишається під великим знаком питання можливість притягнути за абзацом другим ч. 2 ст. 265 КЗпП роботодавця, в якого є ЦПД.

Але це, по суті, тільки теоретичні міркування. Що ж із цього приводу говорить судова практика?

Судова практика

На жаль, судова практика далеко не так однозначна.

По-перше, право працівника подати до суду на роботодавця і перекваліфікувати ЦПД у трудовий договір підтвердив Верховний Суд (див. постанову ВС від 08.05.18 р. у справі № 127/21595/16-ц).

По-друге, формується практика судів нижчих інстанцій, де слуги Феміди також стверджують: представники Держпраці не мають права перекваліфіковувати цивільно-правові відносини в трудові.

Наприклад, у постанові апеляційного суду Івано-Франківської обл. від 11.05.17 р. у справі № 341/217/17 суд, посилаючись на ст. 235 ЦКУ, вказав: спір щодо правомірності укладеного договору (трудового, цивільного) повинен вирішуватися у судовому порядку.

А в постанові Закарпатського окружного адмінсуду від 29.08.17 р. у справі № 807/521/17 (залишено без змін судом апеляційної інстанції) суд дійшов висновку: зобов’язати підприємство та фізичну особу укласти трудовий договір, коли між ними фактично існують відносини іншого характеру, або ж визнати існуючий між ними договір недійсним, не входить до компетенції органів Держпраці.

Визначення відносин фактичними трудовими може відбуватися тільки в судовому порядку за зверненням особи, яка вважає, що її право порушене на підставі положень ст. 232 КЗпП.

Однак про ст. 235 ЦКУ суд не згадував, опираючись більше на ст. 215 ЦКУ (недійсність правочину).

Такі висновки трапляються також у рішеннях Львівського окружного адмінсуду від 02.10.18 р. у справі № 813/2745/18, Рівненського окружного адмінсуду від 13.04.18 р. у справі № 817/337/18, Дніпропетровського окружного адмінсуду від 10.08.18 р. у справі № 804/2857/15, постанові Дніпропетровського апеляційного адмінсуду від 07.06.18 р. у справі № 804/7711/17 (справа незабаром розглядатиметься Верховним Судом).

Проте є рішення, в яких на такий нюанс ніхто не звертає увагу! І серед них — рішення Верховного Суду (див., наприклад, постанову ВС від 04.07.18 р. у справі № 820/1432/17). Як приклад рішень апеляційного суду наведемо постанови Дніпропетровського апеляційного адмінсуду від 16.05.18 р. у справі № 804/6962/17, Львівського апеляційного адмінсуду від 23.03.17 р. у справі № 876/1680/17, ухвалу Львівського апеляційного адмінсуду від 29.05.17 р. у справі № 876/5266/17 (ср. ).

Резюме: теоретично у Держпраці недостатньо повноважень з приводу перекваліфікації ЦПД у трудові договори.

Проте у реальному житті це, на жаль, далеко не завжди підтверджується. До того ж позиція, яку ми обговорили вище, приймається поки що тільки судами нижчих інстанцій.

У будь-якому разі, якщо ви захочете ризикнути й оскаржити постанову «трудовиків» на підставі недостатності повноважень у Держпраці, то це рішення для дуже сміливих.

І пам’ятайте: неякісний ЦПД вас тільки «втопить».