Директор по ГПД** — возможно или нет?
** Гражданско-правовой договор.
Вопрос из подзаголовка — «с бородой». В недавнем прошлом он был особенно актуален в контексте одного из возможных способов экономии — права директора управлять предприятием без начисления себе заработной платы. Как вы уже знаете, если директор оформлен как работник (по трудовому договору или контракту), он обязан начислять себе заработную плату — каких-либо послаблений для таких случаев КЗоТ не предусматривает.
В таком случае экономии можно достичь оформлением директора на неполное рабочее время, например, на 1 час в неделю. Но опять же, при выплате зарплаты основному работнику в размере меньше минимального, ЕСВ на нее придется начислять исходя из минимальной зарплаты. Поэтому этот вариант не поможет сэкономить в полной мере. Альтернативных вариантов на самом деле немного. В частности, можно нанять директора-инвалида. В таком случае ставка ЕСВ в части начислений составит 8,41 %. Или нанять директора-совместителя. В этом случае требования о минимальном ЕСВ тоже не работают.
Единственная проблема — у такого директора-совместителя уже должно быть основное место работы.
Учитывая это, на практике возник вопрос о том, можно ли вообще не заключать с директором трудовой договор/контракт, а обойтись только ГПД?
В случае с ООО ответ был, к сожалению, отрицательным. Ведь ГКУ жестко предписывал, что в ООО создается исполнительный орган в виде директора или правления. И хотя он не указывал, что такие лица должны быть обязательно работниками, характер выполняемых ими функций предполагал это.
Что в этом вопросе изменил Закон об ООО?
В нем появилась ссылка (хотя и всего одна) на то, что если глава исполнительного органа нарушает требования ч. 7 ст. 39 Закона об ООО, это является основанием для расторжения с ним гражданско-правового или трудового договора (контракта). Иных предписаний на этот счет нет, но даже указанного достаточно, чтобы утверждать, что Закон допускает возможность назначения директора ООО путем заключения с ним ГПД как альтернативы заключению трудового договора/контракта.
Это, безусловно, хорошо, но данную возможность должны еще подтвердить чиновники (Минюст, Госрегистрационная служба, ГФС, Гоструда), поскольку:
• данные о директоре вносятся в ЕГР и налоговые базы данных, и без таких записей директор фактически не сможет реализовывать свои функции;
• в функциях директора по ГПД будут все признаки трудовых отношений.
Поэтому нужно также получить «добро» от Гоструда на оформление таких отношений ГПД — особенно в контексте неподъемного штрафа в 30 МЗП за неоформление трудовых отношений (ст. 265 КЗоТ).
Также заметим, что ГПД с директором будет полезен не только для экономии в кризисные времена (см. выше). ГПД позволяет в целом более гибко выстроить отношения между учредителями и руководством ООО — без оглядки на жесткие предписания КЗоТ.
Речь идет о предписаниях КЗоТ относительно увольнения, выплаты выходного пособия, выплаты среднего заработка за вынужденный прогул в случае восстановления на работе и т. п.
Раскрытие аффилированных лиц
Это одно из новшеств Закона об ООО. Директор ООО (как и другие должностные лица ООО) при назначении на должность должен предоставить обществу перечень своих аффилированных лиц. Признаемся, что формулировка этого предложения многим может показаться странной, особенно если директор является единоличным.
В Законе об ООО не указано, кому конкретно и в какой форме должны подаваться данные сведения. В устав данные сведения вносить не нужно, да и хлопотно — как минимум потому, что если перечень аффилированных лиц будет меняться, придется вносить изменения и в устав (согласно Закону об этих изменениях нужно уведомлять в 5-дневный срок).
Аффилированные лица определяются согласно Закону об АО***. К ним относятся, в частности, члены семьи (муж/жена, родители/усыновители, опекуны/попечители, братья, сестры, дети и их супруги), а также юридические лица, контролируемые физическим лицом (в данном случае — директором) и/или членами его семьи.
*** Закон Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.08 г. № 514-VI.
Учитывая цель данной нормы (минимизация злоупотреблений со стороны должностных лиц ООО, постановка на контроль заключения сделок с аффилированными лицами), форма уведомления должна быть как минимум письменной, но не исключаем также электронную форму. Что касается получателей данных сведений, то ими точно должны быть участники ООО, наблюдательный совет и члены исполнительного органа (если он коллегиальный), но в идеале нужно быть готовым предоставить их и третьим лицам.
Для чего все это нужно?
Во-первых, в случае получения директором или его аффилированным лицом выплат или любых благ от третьих лиц в связи с выполнением им своих полномочий он обязан письменно уведомить об этом правление ООО, а если он единоличный — напрямую участников.
Если он этого не сделает, ООО (в лице участников) вправе расторгнуть с ним договор/контракт. При этом:
• очевидно, что если директор ООО является одновременно его единственным собственником, данное последствие (как и в целом обязанность по уведомлению об аффилированных лицах) не актуально;
• если с таким директором заключен трудовой договор/контракт, то его нужно расторгнуть по процедуре КЗоТ (ссылки лишь на Закон об ООО недостаточно).
В связи с этим основанием для его расторжения, которое нужно будет зафиксировать в приказе и в трудовой книжке, будет п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ (прекращение полномочий должностных лиц).
При этом напоминаем, что в случае увольнения директора на этом основании ему нужно будет выплатить выходное пособие в размере не менее его 6-месячного среднего заработка (ч. 1 ст. 44 КЗоТ).
Во-вторых, если ООО заключает сделку с должностным лицом (включая директора) или его аффилированным лицом, считается, что относительно этой сделки есть заинтересованность (ст. 45 Закона об ООО). На совершение таких сделок в общем случае нужно получать согласие ООО (если это предусмотрено уставом), а если оно в нарушение требований устава не было получено — такая сделка создает права и обязанности для ООО только в случае дальнейшего ее одобрения (в том же порядке, в котором устав предусматривает предоставление согласия на ее совершение).
Директор не вправе подрабатывать в той же сфере, что и ООО
Это еще одна новинка Закона об ООО. Прямо предусмотрено, что директор (как и любой другой член исполнительного органа, если он коллегиальный) в общем случае не вправе осуществлять хозяйственную деятельность в качестве предпринимателя в сфере деятельности ООО.
Нарушение директором (другим членом исполнительного органа) данной обязанности является основанием для расторжения с ним договора без выплаты компенсации.
В связи с этим заметим:
• речь идет о запрете заниматься той же деятельностью в качестве предпринимателя (независимо от системы налогообложения), в то же время выполнять какие-либо работы/услуги по ГПД без регистрации предпринимателем никто не запрещает;
• если директор ООО является его единоличным собственником, то его данный запрет фактически не касается (только если он захочет сам себя уволить);
• чтобы у директора право на осуществление подобной деятельности появилось, он должен получить разрешение общего собрания ООО. Такое разрешение можно сразу включить в устав или оформить отдельным решением (для этого данный вопрос нужно будет предварительно включить в повестку дня);
• данная норма в Законе сформулирована довольно широко, что может стать основанием для нарушений как со стороны ООО, так и со стороны исполнительного органа. Например, самый первый вопрос: как определить сферу деятельности ООО? Если использовать с этой целью КВЭДы в ЕГР, то, во-первых, только основной или все сразу?
Во-вторых, КВЭДы в ЕГР все равно не отражают реальной картины, ведь ООО не обязаны включать в ЕГР исчерпывающий перечень видов деятельности (тем более, что в прошлом это вообще было невозможно). Если же ориентироваться на устав, то в них часто вообще фиксируется не исчерпывающий перечень видов деятельности, не запрещенных законом.
Учитывая это, есть смысл детализировать данный запрет в уставе — прямо указав, применяется ли ООО данный запрет, и если да, то каких видов деятельности он касается;
• как мы уже указали, нарушение данной обязанности является основанием для расторжения с директором (иным членом исполнительного органа) договора без выплаты компенсации. Но, как и в случае с аффилированными лицами, речь идет только о праве прекратить его полномочия как директора (члена исполнительного органа). Увольнять же его как работника потребуется с учетом требований трудового законодательства — на основании п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ, причем выходное пособие в размере не менее 6-месячной средней зарплаты никто не отменял (упоминание в Законе об отсутствии в этом случае компенсации не отменяет обязанности выплатить выходное пособие по КЗоТ).
ВРУ легализовала рабский труд?
Вопрос в подзаголовке многим может показаться странным. Но только до того, как они увидят ч. 13 ст. 39 Закона об ООО. В чем же дело?
Уверены, никто не будет спорить с тем, что общее собрание ООО обладает в отношении ООО всем возможным набором прав (ч. 1 ст. 30 Закона об ООО). В том числе оно избирает и прекращает полномочия единоличного исполнительного органа (далее — директор) или членов коллегиального исполнительного органа (далее — правление).
Также, полагаем, никто не станет оспаривать того, что любого работника, включая директора или члена правления, нельзя заставить работать вопреки его воле.
С данными положениями, на первый взгляд, конфликтует упомянутая ч. 13 ст. 39 Закона об ООО.
Дело в том, что она допускает возможность прекратить полномочия директора или председателя правления исключительно путем избрания нового директора, председателя правления или временных исполнителей их обязанностей.
Контролировать выполнение ООО данного требования должен, по всей видимости, госрегистратор.
При этом, если с тем, что данное положение ограничивает права общего собрания ООО, можно действительно согласиться, то прав директора/председателя правления на прекращение трудовых отношений с ООО оно не ограничивает (хотя и может создать ряд проблем). Далее поясним.
Директор/председатель правления ООО объединяет в себе одновременно два статуса:
1) наемного работника, с которым заключен трудовой договор или контракт. При этом на него в рамках такого статуса распространяются общие положения КЗоТ, в том числе относительно порядка увольнения;
2) лица, которое представляет ООО без доверенности при взаимодействии с контрагентами (главным образом, путем ведения переговоров и подписания договоров от имени ООО), государственными органами (подписание от имени ООО отчетности, заявлений, прочих официальных документов) и прочими лицами. С этой целью, чтобы другие лица могли его идентифицировать, сведения об исполнительном органе включаются в ЕГР (п. 13 ч. 2 ст. 9 Закона № 755****) и устав (п. 2 ч. 5 ст. 11 Закона об ООО).
В связи с этим обращаем ваше внимание на то, что ч. 13 ст. 39 Закона об ООО регулирует отношения только в рамках второго из названных статусов. При этом данная норма полезна как минимум потому, что в случае ее отсутствия могли возникать ситуации, при которых деятельность ООО временно блокировалась. К примеру, если общее собрание ООО по какой-то причине прекращает полномочия директора/председателя правления, но не назначает ему замену, то:
• такое ООО какое-то время будет неспособно полноценно функционировать, в том числе в части взаимодействия с другими лицами и государственными органами;
• даже при созыве следующего общего собрания (в том числе чтобы избрать нового директора/председателя правления) могут возникнуть сложности, поскольку совершать все необходимые процедуры для его созыва должен, как правило, исполнительный орган (если уставом ООО для этой цели не определен другой орган).
Как мы уже отмечали, упомянутое ограничение не распространяется на право директора/председателя правления прекратить трудовые отношения с ООО в любое время. Хотя и может создать в этой части определенные сложности. Дело в том, что трудовые отношения с директором/председателем правления прекращаются, как правило, на основании решения общего собрания.
Но что, если такого решения нет, в частности, по той причине, что директору/председателю правления не могут найти замену? В этом случае для расторжения трудового договора/контракта можно воспользоваться, в частности, следующими вариантами:
• письменно уведомить участников ООО об увольнении за две недели, после чего издать приказ об увольнении без получения решения общего собрания (вариант допустим, если договор/контракт с директором бессрочный);
• издать приказ о прекращении трудовых отношений и без уведомления участников, что в свое время подтверждалось письмом Минтруда от 12.01.11 г. № 15/06/186-11. Правда, в этом случае в приказе нужно будет сослаться на доказательства, подтверждающие намерение директора уволиться и бездействие со стороны участников ООО;
• обратиться в суд с требованием к ООО расторгнуть трудовой договор/контракт (такая возможность также подтверждалась Минсоцполитики в письме от 01.08.13 г. № 147/06/186-13).
Заметим, что первые два варианта создают абсурдную ситуацию, когда директор уже уйдет, а в ЕГР будут продолжать фигурировать его данные. Но это уже проблема общего собрания ООО, как и дополнительный стимул для как можно более скорого принятия решения об исключении уже ушедшего директора с назначением его замены.
