Директор за ЦПД** — можливо чи ні?
** Цивільно-правовий договір.
Запитання з підзаголовка — «з бородою». У недалекому минулому воно було особливо актуальне в контексті одного з можливих способів економії — права директора управляти підприємством без нарахування собі заробітної плати. Як ви вже знаєте, якщо директор оформлений як працівник (за трудовим договором або контрактом), він зобов’язаний нараховувати собі заробітну плату — будь-яких послаблень для таких випадків КЗпП не передбачає.
У такому разі економії можна досягти оформленням директора на неповний робочий час, наприклад, на 1 годину на тиждень. Але знову ж таки при виплаті зарплати основному працівникові в розмірі, меншому за мінімальний, ЄСВ на неї доведеться нараховувати виходячи з мінімальної зарплати. Тому цей варіант не допоможе заощадити повною мірою. Альтернативних варіантів, насправді, небагато. Зокрема, можна найняти директора-інваліда. У такому разі ставка ЄСВ у частині нарахувань становитиме 8,41 %. Або найняти директора-сумісника. У цьому випадку вимоги про мінімальний ЄСВ теж не працюють.
Єдина проблема — у такого директора-сумісника вже має бути основне місце роботи.
З огляду на це, на практиці постало питання про те, чи можна взагалі не укладати з директором трудовий договір/контракт, а обійтися тільки ЦПД?
У випадку з ТОВ відповідь була, на жаль, негативною. Адже ЦКУ жорстко вимагав, що в ТОВ створюється виконавчий орган як директор або правління. І хоча він не зазначав, що такі особи мають обов’язково бути працівниками, характер виконуваних ними функцій передбачав це.
Що в цьому питанні змінив Закон про ТОВ?
У ньому з’явилося посилання (хоча і всього одне) на те, що якщо голова виконавчого органу порушує вимоги ч. 7 ст. 39 Закону про ТОВ, це є підставою для розірвання з ним цивільно-правового або трудового договору (контракту). Інших приписів із цього приводу немає, але навіть зазначеного достатньо, щоб стверджувати, що Закон припускає можливість призначення директора ТОВ шляхом укладення з ним ЦПД як альтернативи укладенню трудового договору/контракту.
Це, безумовно, добре, але цю можливість повинні ще підтвердити чиновники (Мін’юст, Держреєстраційна служба, ДФС, Держпраці), оскільки:
• дані про директора вносяться до ЄДР та податкових баз даних, і без таких записів директор фактично не зможе реалізовувати свої функції;
• у функціях директора за ЦПД будуть усі ознаки трудових відносин.
Тому потрібно також отримати добро від Держпраці на оформлення таких відносин ЦПД — особливо в контексті непідйомного штрафу у 30 МЗП за неоформлення трудових відносин (ст. 265 КЗпП).
Також зазначимо, що ЦПД з директором буде корисний не лише для економії у кризові часи (див. вище). ЦПД дозволяє загалом гнучкіше побудувати відносини між засновниками і керівництвом ТОВ — не озираючись на жорсткі приписи КЗпП.
Ідеться про приписи КЗпП щодо звільнення, виплати вихідної допомоги, виплати середнього заробітку за вимушений прогул у разі поновлення на роботі тощо.
Розкриття афілійованих осіб
Це одне з нововведень Закону про ТОВ. Директор ТОВ (як й інші посадові особи ТОВ) при призначенні на посаду повинен надати товариству перелік своїх афілійованих осіб. Зізнаємося, формулювання цього речення багатьом може здатися дивним, особливо якщо директор є одноосібним.
У Законі про ТОВ не зазначено, кому конкретно і в якій формі повинні подаватися ці відомості. До статуту ці відомості вносити не потрібно, та й клопітно —щонайменше тому, що якщо перелік афілійованих осіб змінюватиметься, доведеться вносити зміни і до статуту (згідно із Законом про ТОВ про ці зміни потрібно повідомляти в 5-денний строк).
Афілійовані особи визначаються згідно із Законом про АТ***. До них належать, зокрема, члени сім’ї (чоловік/дружина, батьки/усиновлювачі, опікуни/піклувальники, брати, сестри, діти та їх подружжя), а також юридичні особи, контрольовані фізичною особою (у цьому випадку директором) та/або членами його сім’ї.
*** Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08 р. № 514-VI.
З огляду на мету цієї норми (мінімізація зловживань з боку посадових осіб ТОВ, постановка на контроль вчинення правочинів з афілійованими особами), форма повідомлення має бути щонайменше письмовою, але не виключаємо також електронну форму. Що стосується одержувачів цих відомостей, то ними точно мають бути учасники ТОВ, наглядова рада і члени виконавчого органу (якщо він колегіальний), але в ідеалі треба бути готовим надати їх і третім особам.
Для чого все це потрібно?
По-перше, у разі отримання директором або його афілійованою особою виплат чи будь-яких благ від третіх осіб у зв’язку з виконанням ним своїх повноважень він зобов’язаний письмово повідомити про це правління ТОВ, а якщо він одноосібний — безпосередньо учасників.
Якщо він цього не зробить, ТОВ (в особі учасників) має право розірвати з ним договір/контракт. При цьому:
• очевидно, що якщо директор ТОВ є одночасно його єдиним власником, цей наслідок (як і загалом обов’язок з повідомлення про афілійованих осіб) не є актуальним;
• якщо з таким директором укладений трудовий договір/контракт, то його потрібно розірвати за процедурою КЗпП (посилання лише на Закон про ТОВ недостатньо).
У зв’язку із цим підставою для його розірвання, яке потрібно буде зафіксувати в наказі й у трудовій книжці, буде п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП (припинення повноважень посадових осіб).
При цьому нагадуємо, що у разі звільнення директора на цій підставі йому потрібно буде виплатити вихідну допомогу в розмірі не менше ніж його 6-місячний середній заробіток (ч. 1 ст. 44 КЗпП).
По-друге, якщо ТОВ учиняє правочин з посадовою особою (включаючи директора) або його афілійованою особою, вважається, що щодо цього правочину є зацікавленість (ст. 45 Закону про ТОВ). На вчинення таких правочинів у загальному випадку потрібно отримувати згоду ТОВ (якщо це передбачено статутом), а якщо вона, порушуючи вимоги статуту, не була отримана — такий правочин створює права й обов’язки для ТОВ тільки у разі подальшого його схвалення (у тому ж порядку, в якому статут передбачає надання згоди на його здійснення).
Директор не має права підробляти в тій же сфері, що і ТОВ
Це ще одна новинка Закону про ТОВ. Прямо передбачено, що директор (як і будь-який інший член виконавчого органу, якщо він колегіальний) у загальному випадку не має права здійснювати господарську діяльність як підприємець у сфері діяльності ТОВ.
Порушення директором (іншим членом виконавчого органу) цього обов’язку є підставою для розірвання з ним договору без виплати компенсації.
У зв’язку із цим зазначимо:
• ідеться про заборону займатися тією ж діяльністю як підприємець (незалежно від системи оподаткування), водночас виконувати будь-які роботи/послуги за ЦПД без реєстрації підприємцем ніхто не забороняє;
• якщо директор ТОВ є його одноосібним власником, то його ця заборона фактично не стосується (хіба що він захоче сам себе звільнити);
• щоб у директора право на здійснення такої діяльності з’явилося, він повинен отримати дозвіл загальних зборів ТОВ. Такий дозвіл можна відразу включити до статуту або оформити окремим рішенням (для цього це питання потрібно буде заздалегідь включити до порядку денного);
• ця норма в Законі сформульована доволі широко, що може стати підставою для порушень як з боку ТОВ, так і з боку виконавчого органу.
Наприклад, найперше запитання: як визначити сферу діяльності ТОВ?
Якщо використати із цією метою КВЕДи в ЄДР, то, по-перше, тільки основний чи всі відразу?
По-друге, КВЕДи в ЄДР усе одно не відображають реальної картини, адже ТОВ не зобов’язані включати до ЄДР вичерпний перелік видів діяльності (тим паче, що раніше це взагалі було неможливо). Якщо ж орієнтуватися на статут, то в них часто взагалі фіксується не вичерпний перелік видів діяльності, не заборонених законом.
З огляду на це, є сенс деталізувати цю заборону у статуті — прямо зазначивши, чи застосовується ТОВ ця заборона, і якщо так, то яких видів діяльності вона стосується;
• як ми вже зазначили, порушення цього обов’язку є підставою для розірвання з директором (іншим членом виконавчого органу) договору без виплати компенсації. Але, як і у випадку з афілійованими особами, йдеться тільки про право припинити його повноваження як директора (члена виконавчого органу). Звільняти ж його як працівника потрібно з урахуванням вимог трудового законодавства — на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП, причому вихідної допомоги в розмірі не менше 6-місячної середньої зарплати ніхто не скасовував (згадка в Законі про відсутність у цьому випадку компенсації не скасовує обов’язку виплатити вихідну допомогу за КЗпП).
ВРУ легалізувала рабську працю?
Запитання в підзаголовку багатьом може здатися дивним. Але тільки до того, як вони побачать ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ. У чому ж справа?
Упевнені, ніхто не сперечатиметься з тим, що загальні збори ТОВ мають стосовно ТОВ весь можливий набір прав (ч. 1 ст. 30 Закону про ТОВ). Зокрема, вони обирають і припинять повноваження одноосібного виконавчого органу (далі — директор) або членів колегіального виконавчого органу (далі — правління).
Також вважаємо, ніхто не стане оспорювати того, що будь-якого працівника, включаючи директора або члена правління, не можна змусити працювати всупереч його волі.
Із цими положеннями, на перший погляд, конфліктує згадана ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ.
Річ у тому, що вона допускає можливість припинити повноваження директора або голови правління виключно шляхом обрання нового директора, голови правління або тимчасових виконавців їх обов’язків.
Контролювати виконання ТОВ цієї вимоги повинен, очевидно, держреєстратор.
При цьому якщо з тим, що це положення обмежує права загальних зборів ТОВ, можна дійсно погодитися, то прав директора/голови правління на припинення трудових відносин з ТОВ воно не обмежує (хоча і може створити низку проблем). Далі пояснимо.
Директор/голова правління ТОВ поєднує в собі одночасно два статуси:
1) найманого працівника, з яким укладений трудовий договір або контракт. При цьому на нього в межах такого статусу поширюються загальні положення КЗпП, у тому числі стосовно порядку звільнення;
2) особи, яка представляє ТОВ без довіреності при взаємодії з контрагентами (головним чином, шляхом ведення переговорів і підписання договорів від імені ТОВ), державними органами (підписання від імені ТОВ звітності, заяв, інших офіційних документів) та іншими особами. Із цією метою, щоб інші особи могли його ідентифікувати, відомості про виконавчий орган включаються до ЄДР (п. 13 ч. 2 ст. 9 Закону № 755****) і статуту (п. 2 ч. 5 ст. 11 Закону про ТОВ).
У зв’язку із цим звертаємо вашу увагу, що ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ регулює відносини тільки в межах другого з названих статусів.
Водночас ця норма корисна щонайменше тому, що в разі її відсутності могли виникати ситуації, за яких діяльність ТОВ тимчасово блокувалася.
Наприклад, якщо загальні збори ТОВ з якоїсь причини припиняють повноваження директора/голови правління, але не призначають йому заміну, то:
• таке ТОВ деякий час нездатне повноцінно функціонувати, у тому числі в частині взаємодії з іншими особами і державними органами;
• навіть при скликанні наступних загальних зборів (у тому числі, щоб обрати нового директора/голову правління) можуть виникнути труднощі, оскільки здійснювати всі необхідні процедури для його скликання повинен, зазвичай, виконавчий орган (якщо статутом ТОВ для цієї мети не визначений інший орган).
Як ми вже зазначали, згадане обмеження не поширюється на право директора/голови правління припинити трудові відносини з ТОВ у будь-який час. Хоча і може створити в цій частині певні труднощі. Річ у тому, що трудові відносини з директором/головою правління припиняються, зазвичай, на підставі рішення загальних зборів.
Але що, якщо такого рішення немає, зокрема, з тієї причини, що директорові/голові правління не можуть знайти заміну? У цьому випадку для розірвання трудового договору/контракту можна скористатися, зокрема, такими варіантами:
• письмово повідомити учасників ТОВ про звільнення за два тижні, після чого видати наказ про звільнення без отримання рішення загальних зборів (варіант допустимий, якщо договір/контракт з директором безстроковий);
• видати наказ про припинення трудових відносин і без повідомлення учасників, що свого часу підтверджувалося листом Мінпраці від 12.01.11 р. № 15/06/186-11. Щоправда, у цьому випадку в наказі потрібно буде посилатися на докази, що підтверджують намір директора звільнитися і бездіяльність з боку учасників ТОВ;
• звернутися до суду на ТОВ з вимогою розірвати трудовий договір/контракт (така можливість також підтверджувалася Мінсоцполітики в листі від 01.08.13 р. № 147/06/186-13).
Зазначимо, що перші два варіанти створюють абсурдну ситуацію, коли директор уже піде, а в ЄДР продовжуватимуть фігурувати його дані. Але це вже проблема загальних зборів ТОВ, як і додатковий стимул для якомога швидшого прийняття рішення про виключення директора, що вже пішов, з призначенням його заміни.
