А ты зарегистрировался предпринимателем?

В избранном В избранное
Печать
Амброзяк Наталья, юрист
Налоги и бухгалтерский учет Ноябрь, 2016/№ 88
Не секрет, что большая часть экономики нашей страны находится в тени. Многие физлица осуществляют работы, оказывают услуги, т. е. фактически ведут хозяйственную деятельность, вообще не зарегистрировавшись субъектом предпринимательства. Отсюда и частые вопросы — какую ответственность будет нести такое физлицо? Кто имеет право к ней привлекать? Распространяется ли она на физических лиц, которые работают по договорам подряда, заключенным на длительный срок? С другой стороны, возникает вопрос — не подпадут ли под пресс санкций те, кто разово осуществил какую-то операцию? Разбираемся в проблеме.

Сразу отметим: ведение хозяйственной деятельности без регистрации субъектом хозяйствования подпадает по действие части первой ст. 164 КоАП. Норма предполагает применение штрафа от 1000 до 2000 нмдг (17000 — 34000 грн.). В качестве дополнительного «бонуса» возможна конфискация изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения данного административного правонарушения. Теперь разложим все по полочкам.

За что?

Первое, на что следует обратить внимание — это понятие «хозяйственная деятельность», которое используется в статье.

Законодательное определение содержится в части первой ст. 3 ХКУ. Несмотря на использование в тексте ст. 164 КоАП словосочетания «хозяйственная деятельность», суды и налоговики в своих разъяснениях (консультация в категории 138.03 БЗ) опираются на термин «предпринимательская деятельность» как один из видов деятельности хозяйственной, что вполне логично. По сути, физлица как субъекты хозяйствования действуют в рамках именно предпринимательства. Определение этого термина приведено в ст. 42 ХКУ. А именно: самостоятельная, инициативная, систематическая, на свой риск хозяйственная деятельность, которая ведется субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли.

Как видим, одним из ключевых признаков является «систематичность». Законодатель нигде прямо не указывает, какое количество действий и за какой период следует понимать как систематическое ведение деятельности. Поэтому обратимся к определению, сформулированному Пленумом Верховного Суда ( постановление № 3 от 25.04.2003 г. «Про практику применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности»). В нем сказано, что под систематической понимается деятельность, которая имеет признаки предпринимательской и проводится не менее чем три раза в течение одного календарного года. Как правило, суды принимают позицию, изложенную Пленумом.

Чаще всего к ответственности на основании части первой ст. 164 КоАП привлекаются лица за совершение деятельности без наличия соответствующих лицензий и (или) иных разрешительных документов. О ведении хозяйственной (предпринимательской) деятельности без надлежащей регистрации суды упоминают вскользь.

Как правило, в судебных решениях речь идет о двух случаях:

1. Факт систематичности (три и более раз) не зафиксирован контролирующим органом надлежащим образом, а значит, привлечь к ответственности по ст. 164 КоАП не получается. Показаний свидетелей оказывалось недостаточно. В большинстве случаев суд справедливо становился на сторону физического лица (см, например, постановление Апелляционного суда Хмельницкой области от 29.05.2015 г. по делу № 686/4696/15-п).

2. Факт проведения систематической хозяйственной деятельности не отрицался самим правонарушителем (см., например, постановление апелляционного суда Донецкой области от 03.09.2015 г., дело № 263/6895/15-п). И тогда преград к применению ответственности по ст. 164 КоАП, само собой, нет.

Также в судебной практике акцентируют внимание на таком признаке предпринимательства, как «получение прибыли». Его отсутствие при проведении какой-либо деятельности тоже исключает ответственность на основании ст. 164 КоАП (см., например, постановление апелляционного суда Херсонской области от 28.09.2016 г. по делу № 653/2220/16-п). Но имейте в виду, несмотря на определение прибыли, обозначенное в части первой ст. 142 ХКУ, налоговики могут занять позицию: нет расходов, значит, весь доход — прибыль. А судебная практика — дама ветреная. Может и поменяться.

Кто привлекает к ответственности?

Перечень субъектов, которые могут оформлять протоколы по указанной выше норме, предусмотрен ст. 255 КоАП (ср. 025069200). Среди них уполномоченные на это должностные лица органов внутренних дел (национальной полиции), фискалы, пожарные, финорганы (например, Госфининспекция и ее территориальные подразделения), рыбнадзор (в части нарушения порядка ведения хоздеятельности, связанной с добычей и использованием рыбы и других живых водных ресурсов). И это еще не все. КоАП предусматривает целый ряд других субъектов, которые в рамках своих полномочий могут составлять протоколы об административных правонарушениях по ст. 164.

Рассматривать же категорию дел на основании админпротокола по данному нарушению могут исключительно местные суды (районные, районные в городах, городские или горрайонные суды (судьи)) ( ст. 221 КоАП).

Договоры подряда, заключающиеся на длительный срок

Очень часто стороны заключают договор, срок действия которого растянут во времени. Он может предполагать предоставление как разовой работы (услуги), так и неоднократное в рамках одного документа. Как правило, в таких соглашениях содержится пункт об автоматической пролонгации. То есть в случае, если ни одна из сторон не изъявит желания расторгнуть договор за определенное количество времени до момента окончания срока его действия — документ считается продленным на указанный в этом пункте срок.

Остается только гадать, что следует считать систематической деятельностью: три договора в год, три акта выполненных работ в рамках одного соглашения (или нескольких) или какой-то другой критерий

Пока судебных решений по применению штрафных санкций для физических лиц, работающих именно по таким договорам подряда, не было. Но это не значит, что таковых не будет.

Существующая практика лишь намекает на негативное развитие событий в случае осуществления деятельности в определенном временном промежутке. Так, в постановлении апелляционного суда Днепропетровской области от 30.06.2016 г. по делу № 216/2712/16-п суд в мотивировочной части акцентировал внимание на длительности совершения правонарушения (приготовление и реализация кофейных напитков в течение марта — мая 2016 года без регистрации физлицом-предпринимателем).

В свою очередь, тем, кто работает со своими сотрудниками по ГПД, необходимо помнить, что есть риск признания таких правоотношений трудовыми со всеми вытекающими последствиями (доначисление налогов, других обязательных платежей и штрафных санкций). А как отличить ГПД от трудового договора — вы можете узнать из статьи на с. 3 сегодняшнего номера.

Оформи подписку и читай все Подписаться на журнал

Похоже, что вы используете блокировщик рекламы :(

Чтобы пользоваться всеми функциями сайта, добавьте нас в исключения!

Как отключить