Одразу зазначимо: ведення господарської діяльності без реєстрації суб’єктом господарювання підпадає під дію частини першої ст. 164 КпАП. Норма передбачає застосування штрафу від 1000 до 2000 нмдг (17000 — 34000 грн.). Як додатковий «бонус» можлива конфіскація виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини та грошей, отриманих унаслідок здійснення цього адміністративного правопорушення. Тепер розкладемо все по поличках.
За що?
Перше, на що слід звернути увагу, — це поняття «господарська діяльність», що використовується у статті.
Законодавче визначення міститься в частині першій ст. 3 ГКУ. Незважаючи на використання в тексті ст. 164 КпАП словосполучення «господарська діяльність», суди та податківці у своїх роз’ясненнях (консультація в категорії 138.03 БЗ) керуються терміном «підприємницька діяльність» як один з видів діяльності господарської, що цілком логічно. По суті, фізособи як суб’єкти господарювання діють у межах саме підприємництва. Визначення цього терміна наведено у ст. 42 ГКУ. А саме: самостійна, ініціативна, систематична, на свій ризик господарська діяльність, що ведеться суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку.
Як бачимо, однією з ключових ознак є «систематичність». Законодавець ніде прямо не зазначає, яку кількість дій та за який період слід розуміти як систематичне ведення діяльності. Тому звернемося до визначення, сформульованого Пленумом Верховного Суду (постанова № 3 від 25.04.2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності»). В ньому сказано, що під систематичністю розуміється діяльність, що має ознаки підприємницької та ведеться не менше ніж три рази протягом одного календарного року. Як правило, суди приймають позицію, викладену Пленумом.
Найчастіше до відповідальності на підставі частини першої ст. 164 КпАП притягуються особи за здійснення діяльності без наявності відповідних ліцензій та (або) інших дозвільних документів. Про ведення господарської (підприємницької) діяльності без належної реєстрації суди згадують побіжно.
Як правило, у судових рішеннях ідеться про два випадки:
1. Факт систематичності (три і більше разів) не зафіксовано контролюючим органом належним чином, а отже, притягнути до відповідальності згідно зі ст. 164 КпАП не виходить. Показань свідків виявлялося недостатньо. У більшості випадків суд справедливо ставав на бік фізичної особи (див., наприклад, постанову апеляційного суду Хмельницької області від 29.05.2015 р. у справі № 686/4696/15-п).
2. Факт проведення систематичної господарської діяльності не заперечувався самим правопорушником (див., наприклад, постанову апеляційного суду Донецької області від 03.09.2015 р. у справі № 263/6895/15-п). І тоді перешкод до застосування відповідальності за ст. 164 КпАП, звичайно, немає.
Також у судовій практиці акцентують увагу на такій ознаці підприємництва, як «отримання прибутку». Його відсутність при проведенні будь-якої діяльності теж виключає відповідальність на підставі ст. 164 КпАП (див., наприклад, постанову апеляційного суду Херсонської області від 28.09.2016 р. у справі № 653/2220/16-п). Але майте на увазі: незважаючи на визначення прибутку, що міститься в частині першій ст. 142 ГКУ, податківці можуть зайняти позицію: немає витрат, отже весь дохід — прибуток. А судова практика — пані легковажна. Може й змінитися.
Хто притягує до відповідальності?
Перелік суб’єктів, які можуть оформляти протоколи за зазначеною вище нормою, передбачено ст. 255 КпАП (ср. ). Серед них уповноважені на це посадові особи органів внутрішніх справ (національної поліції), фіскали, пожежники, фіноргани (наприклад, Держфінінспекція та її територіальні підрозділи), рибнагляд (у частині порушення порядку ведення госпдіяльності, пов’язаної з добуванням і використанням риби та інших живих водних ресурсів). І це ще не все. КпАП передбачає низку інших суб’єктів, які в межах своїх повноважень можуть складати протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 164.
Розглядати ж категорію справ на підставі адмінпротоколу за цим порушенням можуть виключно місцеві суди (районні, районні в містах, міські або міськрайонні суди (судді)) ( ст. 221 КпАП).
Договори підряду, що укладаються на тривалий строк
Дуже часто сторони укладають договір, строк дії якого розтягнутий у часі. Він може передбачати разове надання роботи (послуги), а може й неодноразове в межах одного документа. Досить часто в таких угодах міститься пункт про автоматичну пролонгацію. Тобто в разі, якщо жодна із сторін не виявить бажання розірвати договір за певний час до моменту закінчення строку його дії, документ вважається таким, що продовжує діяти на вказаний у цьому пункті строк.
Залишається тільки гадати, що слід вважати систематичною діяльністю: три договори на рік, три акти виконаних робіт у межах однієї угоди (або декілька) або якийсь інший критерій
Наразі судових рішень із застосування штрафних санкцій для фізичних осіб, які працюють саме за такими договорами підряду, не було. Але це не означає, що таких не буде.
Існуюча практика тільки натякає на негативний розвиток подій у разі здійснення діяльності в певному тимчасовому проміжку. Так, у постанові апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.06.2016 р. у справі № 216/2712/16-п суд у мотивувальній частині акцентував увагу на тривалості здійснення правопорушення (приготування та реалізація кавових напоїв протягом березня-травня 2016 року без реєстрації фізособою-підприємцем).
У свою чергу, тим, хто працює зі своїми співробітниками за ЦПД, необхідно пам’ятати, що є ризик визнання таких правовідносин трудовими зі всіма наслідками, що звідси випливають (донарахування податків, інших обов’язкових платежів і штрафних санкцій). А як відрізнити ЦПД від трудового договору, ви можете дізнатися зі статті на с. 3 цього номера.
