Неустойка (штрафы, пеня) по ВЭД-контракту

Пеня и штраф — не доход нерезидента?

Напомним: когда резидент выплачивает в пользу нерезидента «украинский» доход от осуществления хозяйственной деятельности, то обязан удержать из такого дохода налог по ставке 15 % ( п.п. 141.4.2 НКУ). Подробнее см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2015, № 55, с. 2.

Так вот, в комментируемом письме киевские налоговики пояснили, нужно ли выплату штрафа (пени), которую украинское предприятие перечисляет нерезиденту за невыполнение условий ВЭД-контракта, облагать как нерезидентские доходы.

Налоговики прошлись по списку доходов из п.п. 141.4.1 НКУ и пришли к выводу, что начисленные за нарушение условий договора пеня, штрафы, неустойки не могут относиться к доходам от деятельности на территории Украины с целью обложения налогом на репатриацию доходов нерезидента.

Свои выводы они подкрепили таким аргументами:

1) штрафных санкций и пени в этом списке нет;

2) хотя штрафные санкции согласно ВЭД-контракту называются «проценты», но «проценты», указанные в пп. 141.4.1, 14.1.206 НКУ, и «проценты», которые уплачиваются в виде штрафных санкций, — совершенно разные виды доходов. Значит, последние не должны облагаться налогом на репатриацию;

3) штрафы (пеня) не могут считаться и прочими доходами от деятельности нерезидента на территории Украины, ведь нерезидент не совершает каких-либо действий или операций, производящих к начислению пени и штрафных санкций.

Мы не спорим с выводами киевских налоговиков о том, что штрафы — это не проценты, указанные в п.п. «а» п.п. 141.4.1 НКУ.

Однако список доходов, полученных нерезидентом с источником их происхождения из Украины из п.п. 141.4.1 НКУ, не исчерпывающий. Завершают его «безразмерные» прочие доходы, из которых сделано исключение только в части доходов нерезидента в виде выручки или прочих видов компенсации стоимости товаров/выполненных работ/предоставленных услуг, переданных/выполненных/предоставленных резиденту от такого нерезидента ( п.п. «й» п.п. 141.4.1 НКУ).

Причем НКУ не расшифровывает, какие именно доходы считаются «прочими доходами». Поэтому по общему принципу можно понять, что к таким доходам относятся любые доходы, получаемые нерезидентом на территории Украины, которые не перечислены в вышеуказанном списке.

С тем, что сама выручка или компенсация стоимости товаров нерезиденту налогом с доходов нерезидента не облагается, согласны. Но штраф, пеня, неустойка за нарушение условий ВЭД-договора — далеко не выручка за товары. Поэтому является прочим доходом нерезидента.

Да и главные налоговики придерживаются такого же мнения, ссылаясь на п.п. «й» п.п. 141.4.1 НКУ. То есть выплаты резидентом нерезиденту штрафных санкций за ненадлежащее выполнение условий договора считают доходами, полученными нерезидентом с источником их происхождения из Украины, и требуют облагать по ставке 15 % их суммы за их счет (см. подкатегорию 102.18 БЗ).

К тому же они дополнительно проинформировали, что освобождение от обложения выплат нерезиденту штрафных санкций за ненадлежащее выполнение условий договора не предусмотрено международными договорами об избежании двойного налогообложения.

То есть во время выплаты штрафа (пени) нерезиденту украинское предприятие должно удержать с этой выплаты 15 % налога за счет такого дохода.

Поэтому к «лояльным» выводам киевских налоговиков следует отнестись с осторожностью. А тем, кто все же готов рискнуть, стоит, вооружившись этим письмом, получить индивидуальное разъяснение.

Индивидуальная лицензия для валютного штрафа не нужна

Индивидуальные лицензии выдаются резидентам на осуществление разовых валютных операций, перечисленных в п. 4 ст. 5 Декрета КМУ «О системе валютного регулирования и валютного контроля» от 19.02.93 г. № 15-93, на период, необходимый для осуществления таких операций.

При этом в соответствии с тем же пунктом индивидуальной лицензии не требуют операции по осуществлению платежей в иностранной валюте резидентом за пределы Украины на выполнение обязательств в этой валюте перед нерезидентами по оплате продукции, услуг, работ, прав интеллектуальной собственности и других имущественных прав (исключение: оплата валютных ценностей и по договорам (страховым полисам, свидетельствам, сертификатам) страхования жизни).

При этом имущественные права — права требования лица по обязательствам, по которым оно является кредитором (п.п. 1.4 п. 1 Положения о валютном контроле*).

* Утверждено постановлением Правления НБУ от 08.02.2000 г. № 49.

А неустойка в форме штрафа или пени— это один из видов обеспечения обязательств, которые прописывают в ВЭД-контракте. В таком случае соответствующий ВЭД-контракт будет являться основанием для перечисления денежных средств в виде штрафов и пени за пределы Украины.

Размер пени — не выше двойной ставки НБУ

Все зависит от того, право какого государства применяется к возникшим правоотношениям.

Правда, киевские налоговики умолчали об этом и просто напомнили, что размер пени, которую стороны могут указать в договоре ВЭД, ограничивается ст. 3 Закона Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» от 22.11.96 г. № 543/96-ВР. Точнее, если в заключенном сторонами договоре указан больший размер пени, чем предусмотрен в этой норме, применению подлежит пеня в размере упомянутой двойной учетной ставки НБУ. Об этом сказано в п. 2.9 постановления пленума ВХСУ от 17.12.2013 г. № 14.

Хотя ранее суды были не столь категоричны, утверждая, что стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению, поэтому установленная сторонами в договоре ответственность за просрочку исполнения обязательства в большем размере не противоречит материальному праву Украины и соответственно не влечет за собой правовых последствий в виде признания сделки недействительной (см. п. 49 письма ВХСУ от 07.04.2008 г. № 01-8/211). Но в то же время (!) взысканию через суд будет подлежать сумма пени в размере, не превышающем двойной учетной ставки НБУ.