Неустойка (штрафи, пеня) за ЗЕД-контрактом

Пеня і штраф — не дохід нерезидента?

Нагадаємо, якщо резидент виплачує на користь нерезидента дохід з джерелом його походження з України, отриманий таким нерезидентом від здійснення господарської діяльності, то зобов’язаний утримати з такого доходу податок за ставкою 15 % ( п.п. 141.4.2 ПКУ). Детальніше про обкладення доходів нерезидентів див. «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 55, с. 2.

Так-от, у першій частині листа, що коментується, київські податківці пояснили, чи потрібно виплату штрафу (пені), які українське підприємство перераховує нерезиденту за невиконання умов ЗЕД-контракту, оподатковувати як нерезидентські доходи.

Податківці простудіювали весь список доходів з п.п. 141.4.1 ПКУ і дійшли висновку, що нараховані за порушення умов договори пеня, штрафи і неустойки не можуть належати до доходів від діяльності на території України з метою обкладення податком на репатріацію доходів нерезидента.

Свої висновки вони підкріпили такою аргументацією:

1) штрафсанкцій та пені в цьому списку немає;

2) хоча штрафні санкції згідно із ЗЕД-контрактом називаються «процентами», але «проценти», зазначені в пп. 141.4.1, 14.1.206 ПКУ, і «проценти», що сплачуються у вигляді штрафних санкцій, — це абсолютно різні види доходів. А це означає, що останні не повинні обкладатися податком на доходи (репатріацію);

3) штрафи (пеня) не можуть вважатися й іншими доходами від діяльності нерезидента на території України, адже нерезидент не здійснює жодних дій чи операцій, що призводять до нарахування пені та штрафних санкцій.

Ми не сперечаємося з висновками київських податківців про те, що штрафи — це не проценти, зазначені в п.п. «а» п.п. 141.4.1 ПКУ.

Проте список доходів, отриманих нерезидентом з джерелом їх походження з України з п.п. 141.4.1 ПКУ, не вичерпний. Завершують його «безрозмірні» інші доходи, з яких зроблено виняток тільки в частині доходів нерезидента у вигляді виручки чи інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента ( п.п. «й» п.п. 141.4.1 ПКУ).

Причому ПКУ не розшифровує, які саме доходи вважаються «іншими доходами». Тому за загальним принципом можна зрозуміти, що до таких доходів належать будь-які доходи, що отримуються нерезидентом на території України, не перелічені у вищезазначеному списку.

З тим, що сама виручка або компенсація вартості товарів нерезиденту з доходів нерезидента не оподатковується, згодні. Але штраф, пеня, неустойка за порушення умов ЗЕД-договору — далеко не виручка за товари. Тому однозначно є іншим доходом нерезидента.

Та й головні податківці дотримуються такої самої думки, посилаючись на п.п. «й» п.п. 141.4.1 ПКУ. Тобто виплати резидентом нерезиденту штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору вважають доходами, отриманими нерезидентом з джерелом їх походження з України, і вимагають оподатковувати за ставкою 15 % їх суми за їх рахунок (див. підкатегорію 102.18 БЗ).

До того ж, вони додатково проінформували, що звільнення від обкладення виплат нерезиденту штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору не передбачене міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування.

Тобто під час виплати штрафу (пені) нерезиденту українське підприємство повинне утримати з цієї виплати 15 % податку за рахунок такого доходу і перерахувати його до бюджету.

Тому до «лояльних» висновків київських податківців слід поставитися з обережністю. А тим, хто все ж готовий ризикнути, варто, озброївшись цим листом, отримати індивідуальне роз’яснення.

Індивідуальна ліцензія для валютного штрафу не потрібна

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам на здійснення разових валютних операцій, перелічених у п. 4 ст. 5 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» від 19.02.93 р. № 15-93, на період, необхідний для здійснення таких операцій.

При цьому, відповідно до того самого пункту індивідуальної ліцензії не вимагають операції зі здійснення платежів в іноземній валюті резидентом за межі України на виконання зобов’язань у цій валюті перед нерезидентами з оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав (виняток: оплата валютних цінностей і за договорами (страховими полісами, свідоцтвами, сертифікатами) страхування життя).

При цьому майнові права — права вимоги особи за зобов’язаннями, за якими вона є кредитором (п.п. 1.4 п. 1 Положення про валютний контроль*).

* Затверджене постановою Правління НБУ від 08.02.2000 р. № 49.

А неустойка у формі штрафу чи пені — це один із видів забезпечення зобов’язань, які прописують у ЗЕД-контракті.

У такому разі відповідний ЗЕД-контракт буде підставою для перерахування грошових коштів у вигляді штрафів та пені за межі України.

Розмір пені — не вище за подвійну ставку НБУ

Усе залежить від того, право якої держави застосовується до правовідносин, що виникли.

Щоправда, київські податківці умовчали про це і просто нагадали, що розмір пені, яку сторони можуть зазначити в договорі ЗЕД, обмежується ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22.11.96 р. № 543/96-ВР. Точніше, якщо в укладеному сторонами договорі зазначено більший розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі зазначеної подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який пеня сплачується. Про це зазначено в п. 2.9 постанови пленуму ВГСУ від 17.12.2013 р. № 14.

Хоча раніше суди були не настільки категоричні, стверджуючи, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, тому встановлена сторонами в договорі відповідальність за прострочення виконання зобов’язання в більшому розмірі не суперечить матеріальному праву України і відповідно не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним (див. п. 49 листа ВГСУ від 07.04.2008 р. № 01-8/211). Але водночас (!) стягненню через суд підлягатиме сума пені в розмірі, що не перевищує подвійної облікової ставки НБУ.