Сразу оговоримся: расчет штрафных санкций с привязкой именно к стоимости товара в договорах — достаточно распространенная практика.
Естественно, недобросовестный поставщик будет всеми возможными способами пытаться если не уйти от ответственности, то заплатить как можно меньше за свой «прокол».
Одной из таких попыток становится возражение о том, что при подобной договорной формулировке НДС якобы включать в расчет штрафной санкции нельзя.
Аргумент достаточно прост: НКУ разграничивает понятия «цена» и «стоимость». И причина в том, что п. 188.1 этого Кодекса определяет в качестве базы договорную стоимость товаров. В то же время согласно п.п. 194.1.1 НКУ налог, о котором мы говорим, добавляется к цене товаров/услуг.
Кредиторы же настаивают на том, что НДС все-таки учитывать при расчете штрафных санкций необходимо.
Здесь ключевой вопрос — толкование термина «стоимость товара».
Гражданское и хозяйственное законодательство, к сожалению, ясности не добавляет.
ХКУ, как и ГКУ, дает лишь понятие цены. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 189 ХКУ ценой в этом Кодексе является выражение в денежной форме эквивалента единицы товара (продукции, работ, услуг и т. д.), которые подлежат продаже (реализации). Этот эквивалент должен использоваться как тариф, размер платы, ставки или сбора, кроме ставок и сборов, которые используются в системе налогообложения.
Однако обратите внимание на формулировку п. 188.1 НКУ. Именно она свидетельствует о том, что
договорная стоимость товара по общему правилу включает в себя НДС
Но для расчета базы из нее необходимо «вычесть» в том числе и интересующий нас налог.
И судебная практика идет по пути игнорирования отличий между понятиями «цена» и «стоимость».
В частности, Одесский апелляционный хозяйственный суд в постановлении от 05.06.2014 г. по делу № 916/463/14* не принял во внимание возражения ответчика о завышении размера пени из-за того, что при ее расчете стоимость товара брали с НДС. Суд вместо этого указал, что общая стоимость продукции в соответствии с действующим законодательством и условиями контракта рассчитывается с учетом НДС. Именно из этой суммы следует исходить, исчисляя штрафные санкции.
* http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39074847.
Расчет пени при нарушении сроков поставки исходя из стоимости товара с НДС не смущает и высшие судебные инстанции (см., например, постановление ВХСУ от 17.11.2016 г. по делу № 910/5027/15-г**).
** http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62986238.
В целом итог таков: прав кредитор.
Раз в договоре вы привязываете штрафную санкцию к стоимости товара, то включать НДС нужно обязательно. Если, конечно, в договоре вы прямо не указали иное.