Интерес у наших читателей к аренде персонала значительно возрос после внесения изменений в «кассовое» Положение № 148. Ведь в п. 44 этого Положения появилось право руководителя предприятия в качестве кассира привлекать работника другого предприятия на основании заключенного между такими предприятиями соглашения о предоставлении персонала. Единственное требование к содержанию этого договора в соответствии с Положением № 148 — наличие требования о полной материальной ответственности «арендуемого» ☺ работника.
Кроме того, достаточно часто Верховный Суд в своих решениях, связанных с установлением факта реальности хозопераций, в противовес любимому аргументу налоговиков об отсутствии наемных работников упоминают среди прочих возможных вариантов именно аутстаффинг (см., например, постановления ВС от 11.09.2018 г. по делу № 804/4787/16, от 31.08.2018 г. по делу № 1570/4299/12 или от 19.06.2018 г. по делу № 826/7704/16).
Так в чем же весь «цимес»?
Суть аутстаффинга
Понять «душу» ☺ аутстаффинга, не углубляясь в законодательные нюансы, можно уже исходя из самого термина. Если переводить дословно с английского, аутстаффинг — это персонал вне компании. То есть
суть такой схемы в том, что работники необходимой квалификации «сдаются в аренду» нуждающемуся в них хозсубъекту
При этом последний, по общему правилу, не оформляет с такими сотрудниками трудовые или какие-либо иные отношения. Функции работодателя выполняет исполнитель: и зарплату выплачивает, и отчетность сдает, и ответственность несет за оформленческие процедуры (в том числе что касается уведомления о принятых работниках).
В свою очередь, заказчик обеспечивает надлежащие условия труда, а работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика.
Отечественный законодатель не использует понятие «аутстаффинг», но аналог такого термина есть.
Так, в Законе о занятости* упоминается «субъект хозяйствования, нанимающий работников для дальнейшего выполнения им работы в Украине у другого работодателя».
* Закон Украины «О занятости населения» от 05.07.2012 г. № 5067-VI.
Кроме того, что-то подобное есть в п.п. 14.1.183 НКУ: услуга по предоставлению персонала. Под ней НКУ понимает хозяйственную или гражданско-правовую сделку, где лицо, предоставляющее услугу (резидент или нерезидент), направляет в распоряжение другого лица (резидента или нерезидента) одно или несколько физических лиц для выполнения определенных этим соглашением функций.
Теперь к когорте этих нормативно-правовых актов добавилось еще и Положение № 148, о котором мы уже сказали выше.
Что требуется от аутстаффера?
Аутстаффинг — весьма штрафоопасная штука (в первую очередь для заказчика), поскольку при неправильном оформлении может быть близка к неоформленным трудовым отношениям. Поэтому в построении отношений между заказчиком и исполнителем нужно быть крайне внимательным к деталям.
И все бы ничего. Но законодательство в этом вопросе имеет значительные пробелы. Так, кроме подробно расписанных требований к отношениям между заказчиком и исполнителем в рамках аренды персонала, в ст. 39 Закона о занятости есть такое правило:
деятельность хозсубъектов-аутстафферов осуществляется на основании разрешения, выданного Минсоцполитики
Более того, деятельность таких хозсубъектов без разрешения запрещается (ч. 2 ст. 39 Закона о занятости). И ответственность за нарушение запрета весомая: штраф в 20-кратном размере минзарплаты, установленной на момент выявления правонарушения (ч. 3 ст. 53 Закона о занятости).
Однако проблема в том, что порядок выдачи таких разрешений (утвержденный постановлением КМУ от 20.05.2013 г. № 359) в силу так до сих пор и не вступил. Посему возможности выдачи разрешительного документа нет ☹.
Правда, в свое время представитель Минсоцполитики утверждала, что в таком случае и штрафы за работу аутстафферов без этого разрешения налагаться не будут**. По крайней мере пока не вступит в силу Порядок выдачи разрешения… Что ж, юридически позиция вполне логична.
** См. журнал «Вестник. Официально о налогах», 2017 г., № 23.
Единственная разрешительная процедура, которую может пройти аутстаффер на сегодняшний день, — это включение в перечень субъектов хозяйствования, предоставляющих услуги по посредничеству в трудоустройстве, и субъектов хозяйствования, осуществляющих наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у других работодателей***.
*** Порядок ведения реестра утвержден постановлением КМУ от 05.06.2013 г. № 400, а форма подачи заявления для включения в этот реестр — приказом Минсоцполитики от 01.08.2013 № 471.
Но опасность заключается не только в штрафовании аутстаффера! «Влететь», как мы сказали выше, может и заказчику. Ведь если исполнитель работал без разрешения (т. е., по сути, незаконно), то возникает вопрос о недействительности самого договора о предоставлении персонала. А значит, все сотрудники, которых одолжил работодатель-заказчик, становятся неоформленными. Тут и до штрафной санкции в 30 минимальных заработных плат за каждого работника недалеко (абзац второй ч. 2 ст. 265 КЗоТ). А уж если «арендованный» кассир не понравится, то налоговики будут иметь претензии к кассовым документам.
Сдержанный оптимизм вселяет пока малочисленная судебная практика.
Например, в постановлении Днепропетровского апелляционного админсуда от 27.06.2018 г. по делу № 804/7238/17**** Гоструда не смогла отстоять примененные к заказчику штрафные санкции. Суд, выяснив, что существует договор о предоставлении персонала между истцом (заказчиком) и исполнителем, пришел к выводу: фактически ответчик (т. е. Гоструда) указывает на возможные нарушения трудового законодательства в цепочке поставки услуги аутстаффинга заказчику. Поэтому претензии в отношении нарушения трудового законодательства необходимо предъявлять аутстаффинговой компании-исполнителю.
**** См. по ссылке: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75080639#.
При этом заказчик, кроме всего прочего, предъявил суду извлечение из перечня хозсубъектов-посредников, который мы уже упоминали выше.
Также следует учесть, что ст. 39 Закона о занятости запрещает предоставлять работников предприятиям, у которых:
а) в течение года сократилась численность (штат) сотрудников;
б) не соблюден норматив численности работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства;
в) привлекаются работники для выполнения работ во вредных, опасных и тяжелых условиях труда, а также работ по основным профессиям технологического процесса основного производства.
Кроме того, в свете обстоятельств дела из нашего примера нужно помнить вот еще о чем. Аутстаффинг требует четкого инструктирования работников, которых вы привлекаете к работам на подобных условиях. Очень важно, чтобы сотрудники четко могли ответить: где они трудоустроены, а где выполняют работы по договору о предоставлении персонала.
В конечном счете, законность предоставления персонала на условиях аутстаффинга остается все же под вопросом. А если вы решитесь воспользоваться этим механизмом, то должны быть готовы в таком случае отстоять свою позицию в суде.
